Como administrador de este blog, me veo en la necesidad de pronunciarme sobre la publicidad que aparece en el mismo, en el sentido siguiente.
El blog cuenta con publicidad de ADSENCE Google, quienes colocan publicidad sin consulta previa de los administradores de blog, por lo que desde este articulo quiero deslindar toda responsabilidad de la misma, y de su contenido.
En particular deseo pronunciarme sobre el contenido de la pagina con dirección http://www.practiletter.com/despidodisciplinario/, la misma que aparece en la publicidad que coloca Google en este blog, toda vez que su contenido no es de la afiliación de los principios promotores de este blog, apartándose por tanto de la cultura laboral que se pretende promover.
La información que comparto a los lectores, está dirigida tanto a trabajadores como empleadores, en la búsqueda de acuerdos de desarrollo y de promover una cultura de equilibrio, despojando el aprovechamiento de las fuerzas laborales.
En este sentido, quiero expresar mi desacuerdo con el contenido publicado en la página antes citada, y reafirmar el compromiso social promovido por este blog.
miércoles, 9 de diciembre de 2009
Vinculación económica en el ámbito laboral.
Muchos trabajadores, se ven burlados por los empleadores en el pago de sus beneficios sociales por la implementación de prácticas laborales engañosas, tendientes a evadir el pago de beneficios y a otorgar estabilidad a los trabajadores. Es así que podemos citar algunos ejemplos:
1. El empleador transfiere su patrimonio a otra empresa vinculada, con el fin de evitar el pago de beneficios sociales.
2. El trabajador el rotado en dos o más empresas vinculadas, con el fin de no sobrepasar los plazos legales de los contratos sujetos a modalidad, o para que el trabajador no supere el periodo de prueba (03 meses).
Para los efectos de determinar, cuando una empresa está vinculada a otra, debemos tener en cuenta lo señalado en la Ley sobre Impuesto a la Renta y el artículo 12 de la Ley General del Sistema Concursal.
Además, debemos informar que en plenos jurisdiccionales de los magistrados del Poder Judicial, se determino la aplicación de criterios proteccionistas a favor del trabajador, y al amparo del principio de primacía de la realidad; con la finalidad de poner fin a las acciones evasivas de los empleadores.
Siendo este el caso, y que se traslade a una realidad concreta, Ud. en su condición de trabajador podrá accionar legalmente si sus empleador a realizado alguna de las acciones consideradas con ejemplo en los numerales 1 y 2 de este articulo, o en otra circunstancia que evidencia la aplicación de prácticas evasivas con el fin de evitar el pago de sus derechos. De igual forma recuerde que cuenta con un plazo de cuatro años para realizar su reclamo, paso los cuales el empleador podrá alegar la prescripción de la deuda.
Particularmente, he patrocinado un par de casos sobre vinculación económica, y los jueces de ambas procesos, han aplicado de manera correcta el principio de primacía de la realidad, y las normas vigentes, para establecer la vinculación entre empresas, y por tanto la solidaridad en el pago de los derechos laborales.
En nuestro país, está muy difundido el dicho de “las normas se han hechos para romperlas”, pero solo los actores del mercado laboral podemos regular a aplicación de estas prácticas y erradicarlas de mercado. La información es el arma las poderosa que tienen los trabajadores, cambiemos la cultura laboral y seamos constructores de la nueva industria en donde los empleadores nos vean como sus aliados, como sus clientes internos.
1. El empleador transfiere su patrimonio a otra empresa vinculada, con el fin de evitar el pago de beneficios sociales.
2. El trabajador el rotado en dos o más empresas vinculadas, con el fin de no sobrepasar los plazos legales de los contratos sujetos a modalidad, o para que el trabajador no supere el periodo de prueba (03 meses).
Para los efectos de determinar, cuando una empresa está vinculada a otra, debemos tener en cuenta lo señalado en la Ley sobre Impuesto a la Renta y el artículo 12 de la Ley General del Sistema Concursal.
Además, debemos informar que en plenos jurisdiccionales de los magistrados del Poder Judicial, se determino la aplicación de criterios proteccionistas a favor del trabajador, y al amparo del principio de primacía de la realidad; con la finalidad de poner fin a las acciones evasivas de los empleadores.
Siendo este el caso, y que se traslade a una realidad concreta, Ud. en su condición de trabajador podrá accionar legalmente si sus empleador a realizado alguna de las acciones consideradas con ejemplo en los numerales 1 y 2 de este articulo, o en otra circunstancia que evidencia la aplicación de prácticas evasivas con el fin de evitar el pago de sus derechos. De igual forma recuerde que cuenta con un plazo de cuatro años para realizar su reclamo, paso los cuales el empleador podrá alegar la prescripción de la deuda.
Particularmente, he patrocinado un par de casos sobre vinculación económica, y los jueces de ambas procesos, han aplicado de manera correcta el principio de primacía de la realidad, y las normas vigentes, para establecer la vinculación entre empresas, y por tanto la solidaridad en el pago de los derechos laborales.
En nuestro país, está muy difundido el dicho de “las normas se han hechos para romperlas”, pero solo los actores del mercado laboral podemos regular a aplicación de estas prácticas y erradicarlas de mercado. La información es el arma las poderosa que tienen los trabajadores, cambiemos la cultura laboral y seamos constructores de la nueva industria en donde los empleadores nos vean como sus aliados, como sus clientes internos.
jueves, 26 de noviembre de 2009
Maltrato laboral: un paso para el despido
Me hacen la siguiente consulta, una trabajadora con más de 4 años de estabilidad en la empresa, ha presentado roses de opinión con su jefe directo, lo que le ha llevado a tener una relación tensa en su área de trabajo. Me comenta que hace una semana, a la hora de salir a su refrigerio la intervino personal de seguridad de la empresa señalando que la intervención era por órdenes de su Jefe, y que el motivo era que ella se estaba sacando documentos de la empresa. Pasada la intervención y previa verificación de sus pertenencias la dejaron ir, luego de 15 o 20 minutos, no encontrando nada en su poder.
Según manifiesta la situación se tornado peor, tal es el caso que la dejan ingresar a la empresa pero no puede hacer su trabajo, ya que le han retirado su PC y demás útiles de trabajo, teniéndola sentada todo el día sin asignarle funciones.
OPINIÓN: en primer lugar, que dado los actos de maltrato, los mismos que no se detallan, debería verificar si están dentro de los actos de hostilidad que señala el DS 003-97 TR que detallo a continuación:
a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador;
b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría;
c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio;
d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador;
e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia;
f) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma;
g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador.
Si el comportamiento del empleador esta dentro de alguna de las modalidades señalas anteriormente, el trabajador deberá de requerir a su empleador, mediante carta y bajo cargo de recepción, imputándole el acto de hostilidad, otorgándole un plazo de seis para que haga su descargo o enmiende su conducta.
Debo recordarle, que en anterior publicación se hablo sobre el hostigamiento sexual laboral o acoso sexual laboral y sus últimas modificaciones.
Para el caso concreto, mi opinión es que debió de hacer constar con un efectivo policial sobre la intervención producida y los resultados que tuvo esta, ya que no se dejo constancia del acto en ningún documento, salvo aquel que elaboro el agente de seguridad orientado a los intereses de su empleador.
Acto seguido, y en día posterior recurrir al Ministerio de Trabajo para realizar una inspección que constate su condición laboral y la ocurrencia de algún acto de hostilidad, se existir.
Ya con estos elementos de prueba, el trabajador tiene como negociar con su empleador, y exigir un cambio de actitud, o de persistir proceder como señala la norma: demandar el cese de la hostilidad o darse por despedido y terminar el contrato, procediendo al cobro de una indemnización.
La mejor manera de enfrentar estos casos es estar correctamente informados, y saber guardar los medios de prueba adecuados.
Según manifiesta la situación se tornado peor, tal es el caso que la dejan ingresar a la empresa pero no puede hacer su trabajo, ya que le han retirado su PC y demás útiles de trabajo, teniéndola sentada todo el día sin asignarle funciones.
OPINIÓN: en primer lugar, que dado los actos de maltrato, los mismos que no se detallan, debería verificar si están dentro de los actos de hostilidad que señala el DS 003-97 TR que detallo a continuación:
a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador;
b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría;
c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio;
d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador;
e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia;
f) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma;
g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador.
Si el comportamiento del empleador esta dentro de alguna de las modalidades señalas anteriormente, el trabajador deberá de requerir a su empleador, mediante carta y bajo cargo de recepción, imputándole el acto de hostilidad, otorgándole un plazo de seis para que haga su descargo o enmiende su conducta.
Debo recordarle, que en anterior publicación se hablo sobre el hostigamiento sexual laboral o acoso sexual laboral y sus últimas modificaciones.
Para el caso concreto, mi opinión es que debió de hacer constar con un efectivo policial sobre la intervención producida y los resultados que tuvo esta, ya que no se dejo constancia del acto en ningún documento, salvo aquel que elaboro el agente de seguridad orientado a los intereses de su empleador.
Acto seguido, y en día posterior recurrir al Ministerio de Trabajo para realizar una inspección que constate su condición laboral y la ocurrencia de algún acto de hostilidad, se existir.
Ya con estos elementos de prueba, el trabajador tiene como negociar con su empleador, y exigir un cambio de actitud, o de persistir proceder como señala la norma: demandar el cese de la hostilidad o darse por despedido y terminar el contrato, procediendo al cobro de una indemnización.
La mejor manera de enfrentar estos casos es estar correctamente informados, y saber guardar los medios de prueba adecuados.
miércoles, 25 de noviembre de 2009
NUEVA SÍNTESIS DE LEGISLACIÓN LABORAL
El día 06 de noviembre salió publicada la RM 322-2009 TR, aprobando la nueva síntesis de legislación laboral, por medio de la cual se actualiza la información legal de su precedente la RS 136-2001 TR.
De igual forma el texto completo de la referida síntesis se puede obtener de la página web del Ministerio de Trabajo http://www.mintra.gob.pe/. A fin de ayudar a los lectores pueden solicitarla a n mi correo, y les responderé en el más corto plazo.
La finalidad de esta norma es la de orientar y difundir la legislación en materia laboral, a fin de evitar conflictos en este sector. De tal forma, es obligación del empleador la publicación de la síntesis en un lugar visible a los trabajadores.
Entre las actualizaciones podemos destacar:
Parte de la finalidad de este blog, es la de difundir y crear un cultura laboral que les permita a los trabajadores convertirse en reguladores de las condiciones laborales dentro del mercado. Sin información clara y asesoría, el trabajador se encuentra en desventaja frente a su empleador, por lo que la creación de medios de información contribuye a la formación de una cultura laboral adecuada.
- Normas reglamentarias para el pago de horas extras (DS Nº 007-2002-TR)
- La Ley Intermediación Laboral (Ley Nº 27626)
- Ley General de Inspección de Trabajo (Ley Nº 27321)
- Nueva Ley sobre la regulación del pago de Gratificaciones (Ley Nº 27735)
- Cese de trabajadores por liquidación de empresas (Ley Nº 27809)
- Nueva Ley de Modalidades Formativas Laborales (Ley Nº 28518)
- Contratación de services (DS Nº 008-2007-TR)
- Normas sobre la planilla electrónica (DS Nº 018-2007-TR)
- La Tercerización Laboral (DS Nº 020-2007-TR)
- Remuneración Mínima Vital (DS Nº 022-2007-TR)
- Ley de micro y pequeña empresa (TUO DS Nº 007-2008-TR).
martes, 24 de noviembre de 2009
Jubilación Especial: Sociedad Conyugal y Convivientes
El día 20 de noviembre salió publicada la ley 29451, que modifica la Ley 19990, creando el régimen especial de jubilación para la sociedad conyugal y el estado de convivencia.
Aquí publicamos la norma, que en realidad es muy básica, y que conforme a sus disposiciones el Estado deberá de reglamentar su aplicación. Habrá que esperar su reglamento para verificar su verdadero alcance.
De igual forma pueden verificar su contenido en la página http://www.elperuano.com.pe/, en la opción de búsqueda de normas legales en el día de la publicación.
En las últimas semanas se ha difundido mucha información esto a raíz de la llamada jubilación anticipada en el SPP (AFP’s) y la novedad resulta esta norma en comentario. La realidad es que con la creación de las AFP se ha verificado una desigualdad clara y alarmante en el tema pensionario. Muchas personas se cambiaron al sistema privado en la creencia de obtener un mejor beneficio que en el Sistema Nacional, esto debido a la burocracia y mal funcionamiento de la entidad estatal. La falta de información ha provocado que muchas de las personas de edad superior a los 50 años, que se cambiaron de sistema, hoy estén pagando la decisión, de la manera más injusta, están a la espera de una pensión que les ayude a sobrevivir.
Realmente, en un país con libertad de contratación reconocida constitucionalmente, no tiene sustento legal que las personas nos veamos obligados a mantener una relación contractual no deseada. Pese a que el Gobierno ha legislado sobre las causales para retornar el sistema nacional de pensiones, estas resultan excluyentes de la gran mayoría de la población; de forma tal que su derecho de elección se ve recortado.
Desde este blog, un llamado al Gobierno para que legisle pensando en los ciudadanos y no en las grandes empresas, ya que resulta evidente que el Gobierno, y no solo el actual, asumen una actitud proteccionista de los intereses de las AFP, ya que si liberan el derechos de los ciudadanos a elegir libremente; con seguridad más del 80% de ciudadanos retornaría al sistema nacional.
Aquí publicamos la norma, que en realidad es muy básica, y que conforme a sus disposiciones el Estado deberá de reglamentar su aplicación. Habrá que esperar su reglamento para verificar su verdadero alcance.
De igual forma pueden verificar su contenido en la página http://www.elperuano.com.pe/, en la opción de búsqueda de normas legales en el día de la publicación.
En las últimas semanas se ha difundido mucha información esto a raíz de la llamada jubilación anticipada en el SPP (AFP’s) y la novedad resulta esta norma en comentario. La realidad es que con la creación de las AFP se ha verificado una desigualdad clara y alarmante en el tema pensionario. Muchas personas se cambiaron al sistema privado en la creencia de obtener un mejor beneficio que en el Sistema Nacional, esto debido a la burocracia y mal funcionamiento de la entidad estatal. La falta de información ha provocado que muchas de las personas de edad superior a los 50 años, que se cambiaron de sistema, hoy estén pagando la decisión, de la manera más injusta, están a la espera de una pensión que les ayude a sobrevivir.
Realmente, en un país con libertad de contratación reconocida constitucionalmente, no tiene sustento legal que las personas nos veamos obligados a mantener una relación contractual no deseada. Pese a que el Gobierno ha legislado sobre las causales para retornar el sistema nacional de pensiones, estas resultan excluyentes de la gran mayoría de la población; de forma tal que su derecho de elección se ve recortado.
Desde este blog, un llamado al Gobierno para que legisle pensando en los ciudadanos y no en las grandes empresas, ya que resulta evidente que el Gobierno, y no solo el actual, asumen una actitud proteccionista de los intereses de las AFP, ya que si liberan el derechos de los ciudadanos a elegir libremente; con seguridad más del 80% de ciudadanos retornaría al sistema nacional.
martes, 17 de noviembre de 2009
CASO: DESPIDO EN EMPRESAS INDUSTRIALES.
Me han consultado en caso de una práctica muy común dentro de las empresas del sector industrial. Se trata de un mecanismo de despido contrario a la norma que procedo a detallar.
Se trata de el caso de dos obreros, que tienen un record laboral de 1 año y 02 meses, de tal forma que por el tiempo transcurrido habrían superado el periodo de prueba que es de 03 meses.
Como todos los días estos trabajadores ingresan a laborar a la planta de producción a las 6.00 am, marcando su tarjeta en la puerta de ingreso, previa verificación de pertenencias por parte de la vigilancia de la empresa.
Es el caso, que un día martes, al intentar ingresar a su centro de trabajo, el vigilante los retuvo informándoles que sus tarjetas de control no se encontraban, y que era mejor que esperaran al Jefe de Personal, el que ingresa a la empresa a las 8.30 am. Al ingreso del Jefe de personal son conducidos a las oficinas de Recursos Humanos, en donde les comunican que han dejado de laboral, ya que la empresa está en restructuración. De igual forma que les entregaran su liquidación la próxima semana, y que de ser el caso, una vez concluida la restructuración de la empresa, los volverán a llamar.
La consulta me ha llegado, después de tres meses de haber ocurrido lo hechos, ya que los trabajadores estaban a la espera de su liquidación; y bajo de expectativa de ser llamados a laborar nuevamente.
En el caso concreto, la estrategia de la empresa es dilatar la reacción de los trabajadores para que no acciones por despido arbitrario, toda vez que el plazo para tal demanda vence a los 30 días. Después de haber transcurrido tres meses a los trabajadores solo les queda el derecho de accionar por la falta de pago de los beneficios sociales.
Es importante que el trabajador accione dentro del plazo de ley, para poder hacer valer sus derechos. En el caso concreto, a ninguno de los trabajadores se les hizo llegar carta de imputación de falta grave, por lo que no se ha cumplido con el procedimiento establecido en la ley ni con los plazos legales para el descargo del trabajador. Por estos hechos, el trabajador tiene el derecho de demandar el despido arbitrario y solicitar la indemnización o su reposición de ser el caso.
Lo primero que debe hacer es:
1. Hacer constatación policial del impedimento de ingreso a laborar, dejando constancia que a pesar de haber ingresa del centro de trabajo, no le permitieron cumplir con sus labores.
2. La negociación con el empleador no debe de exceder el plazo para la interposición de la demanda. Recordar que solo se tiene 30 días, de tal forma que debe de racionalizar su plazo entre la negociación directa, la inspección del Ministerio de Trabajo, La Conciliación y la Demanda.
3. A fin de aportar los medios de prueba idóneos de los hechos ocurridos, resulta recomendable se solicite una Inspección por parte de Ministerio de Trabajo.
4. Agotada la vía previa señalada en el punto 2, deber a de interponer la demanda ante el poder judicial, para lo cual requiere de la asesoría de un abogado especialista. Para este punto se cuenta con la opción de recurrir a la Ofician de Patrocinio Gratuito del Ministerio de Trabajo.
Como ve, con la información correcta tenemos la oportunidad de hacer valer nuestros derechos. No dejemos que el empleador, que se encuentra mejor asesorado, cuenta con ventaja e implemente políticas dilatorias y disuasivas para evitar demandas.
Se trata de el caso de dos obreros, que tienen un record laboral de 1 año y 02 meses, de tal forma que por el tiempo transcurrido habrían superado el periodo de prueba que es de 03 meses.
Como todos los días estos trabajadores ingresan a laborar a la planta de producción a las 6.00 am, marcando su tarjeta en la puerta de ingreso, previa verificación de pertenencias por parte de la vigilancia de la empresa.
Es el caso, que un día martes, al intentar ingresar a su centro de trabajo, el vigilante los retuvo informándoles que sus tarjetas de control no se encontraban, y que era mejor que esperaran al Jefe de Personal, el que ingresa a la empresa a las 8.30 am. Al ingreso del Jefe de personal son conducidos a las oficinas de Recursos Humanos, en donde les comunican que han dejado de laboral, ya que la empresa está en restructuración. De igual forma que les entregaran su liquidación la próxima semana, y que de ser el caso, una vez concluida la restructuración de la empresa, los volverán a llamar.
La consulta me ha llegado, después de tres meses de haber ocurrido lo hechos, ya que los trabajadores estaban a la espera de su liquidación; y bajo de expectativa de ser llamados a laborar nuevamente.
En el caso concreto, la estrategia de la empresa es dilatar la reacción de los trabajadores para que no acciones por despido arbitrario, toda vez que el plazo para tal demanda vence a los 30 días. Después de haber transcurrido tres meses a los trabajadores solo les queda el derecho de accionar por la falta de pago de los beneficios sociales.
Es importante que el trabajador accione dentro del plazo de ley, para poder hacer valer sus derechos. En el caso concreto, a ninguno de los trabajadores se les hizo llegar carta de imputación de falta grave, por lo que no se ha cumplido con el procedimiento establecido en la ley ni con los plazos legales para el descargo del trabajador. Por estos hechos, el trabajador tiene el derecho de demandar el despido arbitrario y solicitar la indemnización o su reposición de ser el caso.
Lo primero que debe hacer es:
1. Hacer constatación policial del impedimento de ingreso a laborar, dejando constancia que a pesar de haber ingresa del centro de trabajo, no le permitieron cumplir con sus labores.
2. La negociación con el empleador no debe de exceder el plazo para la interposición de la demanda. Recordar que solo se tiene 30 días, de tal forma que debe de racionalizar su plazo entre la negociación directa, la inspección del Ministerio de Trabajo, La Conciliación y la Demanda.
3. A fin de aportar los medios de prueba idóneos de los hechos ocurridos, resulta recomendable se solicite una Inspección por parte de Ministerio de Trabajo.
4. Agotada la vía previa señalada en el punto 2, deber a de interponer la demanda ante el poder judicial, para lo cual requiere de la asesoría de un abogado especialista. Para este punto se cuenta con la opción de recurrir a la Ofician de Patrocinio Gratuito del Ministerio de Trabajo.
Como ve, con la información correcta tenemos la oportunidad de hacer valer nuestros derechos. No dejemos que el empleador, que se encuentra mejor asesorado, cuenta con ventaja e implemente políticas dilatorias y disuasivas para evitar demandas.
lunes, 9 de noviembre de 2009
HOSTIGAMIENTO SEXUAL: Modificaciones en la Ley 29430
Salió pública la ley 29430 que modifica la ley 27942 LEY DE PREVENCIÓN Y SANCIÓN DEL HOSTIGAMIENTO SEXUAL, dando grandes avances en la protección y control de situaciones laborales irregulares entre trabajadores de diversos niveles.
Entre las modificaciones más resaltantes tenemos las siguientes:
• Diferenciando dos tipos el hostigamiento Sexual: el típico o chantaje sexual y el hostigamiento sexual ambiental.
• Elementos constitutivos del hostigamiento sexual, entre los que se encuentra el sometimiento que produzcan este accionar, dando como consecuencia cambios que afecten a la víctima en cuanto a su situación laboral.
• Responsabilidad y las sanciones respecto al empleador.
• La responsabilidad y sanción en relación a la falsedad de la denuncia del hostiga, así como el derechos de denunciado falsamente de cobrar por los daños causados.
• Modificación del DL 003-97 TR Ley de Productividad y Competitividad Laboral, agregando el literal (i) como falta grave causal de despido.
Esta norma estaba siendo esperada desde la promulgación de la ley original, la 27942, toda vez que limitada el ejercicio del afectado por hostigamiento, todo vez que solo señalaba la posibilidad del hostigamiento por aquel que mantenía una jerarquía superior.
La realidad en los centros de trabajo es otra, se conoce de varios casos en donde las trabajadoras están sometidas a constantes agresiones de tipo verbal, que afectan en su intimidad y dignidad sin que nada puedan hacer. El actuar de sus compañeros de trabajo, con claros rasgos machistas, ha originado que buenas trabajadoras se vean obligadas a dejar sus centros de trabajo, ya que los empleadores han consentido estas actuaciones; por el llamado encubrimiento pasivo o la solidaridad de género.
Creemos que es hora de frenar estas actuaciones sexistas, en especial de los trabajadores varones, ya que la responsabilidad del empleador se debe poner de manifiesto y obrar de manera enérgica cuando el caso así lo amerite. Con esto no quiero decir que, las trabajadoras mujeres no incurran en dicha falta. En mi labor, he sabido de operarias mujeres que han más de una ocasión han perturbado a sus compañeros con comentarios de tipo sexual y denigrante.
Siendo esta norma un aporte en beneficios de ambos géneros, esperamos que su aplicación sea un frente para las conductas descritas en la misma norma, no esperemos ser sancionados para pensar sobre nuestra conducta, solo nosotros somos en mejor filtro de nuestra vida.
Entre las modificaciones más resaltantes tenemos las siguientes:
• Diferenciando dos tipos el hostigamiento Sexual: el típico o chantaje sexual y el hostigamiento sexual ambiental.
• Elementos constitutivos del hostigamiento sexual, entre los que se encuentra el sometimiento que produzcan este accionar, dando como consecuencia cambios que afecten a la víctima en cuanto a su situación laboral.
• Responsabilidad y las sanciones respecto al empleador.
• La responsabilidad y sanción en relación a la falsedad de la denuncia del hostiga, así como el derechos de denunciado falsamente de cobrar por los daños causados.
• Modificación del DL 003-97 TR Ley de Productividad y Competitividad Laboral, agregando el literal (i) como falta grave causal de despido.
Esta norma estaba siendo esperada desde la promulgación de la ley original, la 27942, toda vez que limitada el ejercicio del afectado por hostigamiento, todo vez que solo señalaba la posibilidad del hostigamiento por aquel que mantenía una jerarquía superior.
La realidad en los centros de trabajo es otra, se conoce de varios casos en donde las trabajadoras están sometidas a constantes agresiones de tipo verbal, que afectan en su intimidad y dignidad sin que nada puedan hacer. El actuar de sus compañeros de trabajo, con claros rasgos machistas, ha originado que buenas trabajadoras se vean obligadas a dejar sus centros de trabajo, ya que los empleadores han consentido estas actuaciones; por el llamado encubrimiento pasivo o la solidaridad de género.
Creemos que es hora de frenar estas actuaciones sexistas, en especial de los trabajadores varones, ya que la responsabilidad del empleador se debe poner de manifiesto y obrar de manera enérgica cuando el caso así lo amerite. Con esto no quiero decir que, las trabajadoras mujeres no incurran en dicha falta. En mi labor, he sabido de operarias mujeres que han más de una ocasión han perturbado a sus compañeros con comentarios de tipo sexual y denigrante.
Siendo esta norma un aporte en beneficios de ambos géneros, esperamos que su aplicación sea un frente para las conductas descritas en la misma norma, no esperemos ser sancionados para pensar sobre nuestra conducta, solo nosotros somos en mejor filtro de nuestra vida.
jueves, 22 de octubre de 2009
DERECHO A NEGOCIACION COLECTIVA
EXP. N.° 03561-2009-PA/TC
CALLAO
SINDICATO ÚNICO DE
TRABAJADORES MARÍTIMOS
Y PORTUARIOS DEL PUERTO
DEL CALLAO (SUTRAMPORPC)
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 17 días del mes de agosto de 2009, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por el Sindicato Único de Trabajadores Marítimos y Portuarios del Puerto del Callao (en adelante, el Sindicato demandante) contra la resolución de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, de fojas 258, su fecha 17 de octubre de 2008, que declaró improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 15 de enero de 2008, el Sindicato demandante interpone demanda de amparo contra la Asociación Peruana de Operadores Portuarios (en adelante, ASPPOR), la Asociación Peruana de Agentes Marítimos (en adelante, APAM) y la Asociación Marítima del Perú (en adelante, ASMARPE), solicitando que se les ordene el cumplimiento del Decreto N.° 447, de fecha 23 de noviembre de 2007, emitido por la División de Negociaciones Colectivas y Registros Generales de la Dirección de Trabajo y Promoción del Empleo del Callao (en adelante, la División), que dispone la continuación del procedimiento de negociación colectiva en la etapa de trato directo, por considerar que la omisión de su cumplimiento vulnera su derecho de negociación colectiva.
Refiere que como consecuencia de que presentó su pliego de reclamos por rama de actividad para el período 2007-2008, la División, mediante el Auto Divisional N.° 0369-2007-MTPE/2/12.710, de fecha 1 de octubre de 2007, declaró abrir el Exp. N.° 052-2007-MTPE/2/12.710 y notificar a las Asociaciones emplazadas para que se dé inicio al procedimiento de negociación colectiva respectivo. Señala que a pesar de ello, las Asociaciones emplazadas se negaron a recibir el pliego de reclamos por rama de actividad presentado; que la División mediante el Auto Divisional N.° 0398-2007-MTPE/2/12.710, de fecha 29 de octubre de 2007, declaró improcedente su solicitud de negociación colectiva por rama de actividad; que contra dicho auto interpuso recurso de apelación que fue estimado mediante el Auto Directoral N.° 037-2007-MTPE/2/12.710, de fecha 20 de noviembre de 2007, que ordenó a la División que emita un nuevo pronunciamiento; que con fecha 23 de noviembre de 2007, la División emitió el Decreto N.° 447 ordenando que el procedimiento de negociación colectiva por rama de actividad continúe en su etapa de trato directo; y que, sin embargo, la ASPPOR se negó a participar en las reuniones de trato directo, por lo que se dio inicio a la etapa de conciliación en la que se llevaron a cabo tres sesiones, pero debido a las inasistencias de las Asociaciones emplazadas no se pudo llegar a acuerdo alguno.
Alega que la inconcurrencia de las Asociaciones emplazadas a las sucesivas reuniones de trato directo y de conciliación que se han convocado en el procedimiento de negociación colectiva por rama de actividad para el período 2007-2008, vulnera su derecho de negociación colectiva, pues su inasistencia no le permite negociar por rama de actividad.
El Cuarto Juzgado Civil del Callao, con fecha 17 de enero de 2008, declaró improcedente, in límine, la demanda, por considerar que los hechos y el petitorio no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado y porque el proceso de amparo es de carácter residual, razón por la cual el Sindicato demandante debe acudir a la vía ordinaria.
Con fecha 16 de abril de 2008, la APAM se apersona al proceso.
Con fecha 1 de julio de 2008, la ASPPOR se apersona al proceso y, con fecha 4 de setiembre de 2008, expone sus fundamentos sobre la demanda, aduciendo, entre otras cosas, que el proceso contencioso-administrativo es la vía igualmente satisfactoria para dilucidar la pretensión demandada, debido a que entre las mismas partes existen dos procesos judiciales anteriores en los que se ha determinado que la vía procesal para conocer la pretensión, efectivamente, es el proceso contencioso-administrativo; y que el proceso de amparo no es la vía idónea para dilucidar la pretensión porque el Sindicato demandante pretende utilizarlo para probar la existencia de un derecho sujeto a un controversia compleja.
De otra parte, refiere que la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, en la sentencia emitida en el Exp. N.° 237-2007, en un proceso seguido entre las mismas partes, ha establecido que el Sindicato demandante no tiene derecho a negociar colectivamente por rama de actividad, sino a nivel de empresa. En sentido similar, precisa que ello también ha sido señalado por el Quinto Juzgado Civil del Callao, en la sentencia emitida en el Exp. N.° 4845-2008.
Con fecha 4 de setiembre de 2008, la ASMARPE se apersona al proceso manifestando que la resolución de primera instancia que declaró liminarmente improcedente la demanda debe ser confirmada.
La Sala Superior revisora confirma la apelada, por estimar que la vía residual del amparo no constituye la vía idónea para la protección del derecho del Sindicato demandante.
Con fecha 15 de abril de 2009, el Sindicato demandante interpone recurso de agravio constitucional alegando, entre otras cosas, que su derecho de negociación colectiva también ha sido vulnerado, ya que las Asociaciones emplazadas vienen incumpliendo el artículo 45.º de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, toda vez que entre los trabajadores y empleadores portuarios, hasta el año de 1991, existió negociación colectiva por rama de actividad y porque no existe acuerdo de sustitución para negociar en un nivel diferente.
Con fecha 3 de junio de 2009, la APAM presenta un escrito señalando que entre las mismas partes, en un caso similar al presente, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República desestimó las casaciones interpuestas y confirmó la sentencia emitida en segunda instancia en el Exp. N.° 4845-2005, que declaró que en el sector pesquero no procede la negociación colectiva por rama de actividad.
FUNDAMENTOS
§.1. PROCEDENCIA DE LA DEMANDA
1. Antes de ingresar a evaluar el fondo de la controversia constitucional, es preciso examinar el rechazo in límine dictado por las instancias precedentes, pues tanto en primera como en segunda instancia la demanda fue rechazada liminarmente, bajo el argumento de que, existiendo vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para ventilar la pretensión, debe recurrirse al proceso ordinario.
2. Sobre el particular, debe recordarse que en el precedente establecido en la sentencia recaída en el Exp. N.° 00206-2005-PA/TC, este Tribunal precisó, con carácter vinculante, que el proceso de amparo constituye la vía idónea, eficaz y satisfactoria para proteger, entre otras cosas, el derecho de negociación colectiva en caso de que su ejercicio sea amenazado de manera cierta e inminente o vulnerado de manera manifiesta.
3. Teniendo presente ello, este Tribunal considera que las instancias inferiores han incurrido en un error al momento de calificar la demanda, por lo que debería revocarse el auto de rechazo liminar y ordenarse que se admita a trámite la demanda, pues en el caso de autos la controversia se centra en determinar si se ha vulnerado el derecho de negociación colectiva del Sindicato demandante.
No obstante ello, y en atención a los principios de celeridad y economía procesal, este Tribunal considera pertinente no hacer uso de la mencionada facultad, toda vez que en autos aparecen elementos de prueba suficientes que posibilitan un pronunciamiento de fondo, más aún si las Asociaciones emplazadas han sido notificadas del concesorio del recurso de apelación y se han apersonado al proceso y expuesto sus fundamentos sobre la pretensión demandada, lo que implica que su derecho de defensa está absolutamente garantizado.
§.2. DELIMITACIÓN DEL PETITORIO Y DE LA CONTROVERSIA
4. El Sindicato demandante pretende que se ordene el cumplimiento del Decreto N.° 447, de fecha 23 de noviembre de 2007, emitido por la División en el Exp. N.° 052-2007-MTPE/2/12.710, que señala lo siguiente:
“Por recibido el expediente de Negociación Colectiva seguido entre el Sindicato Único De Trabajadores Marítimos Y Portuarios Del Puerto Del Callao con Asociación Peruana De Agentes Marítimos, Asociación Peruana De Operadores Portuarios y Asociación Marítima Del Perú: Estando a lo dispuesto por el Auto Directoral N.° 037-2007-MTPE/2/12.7, de fecha 20 de noviembre de 2007, continúese con el procedimiento de negociación colectiva, en la etapa de Trato Directo”.
Alega que las Asociaciones emplazadas han vulnerado su derecho de negociación colectiva debido a que, en el procedimiento de negociación colectiva, se niegan a negociar por rama de actividad el pliego de reclamos para el período 2007-2008, pues no han asistido a las reuniones convocadas por la Dirección durante las etapas de trato directo y de conciliación para llegar a un acuerdo.
5. Por su parte, las Asociaciones emplazadas, sobre la base de las sentencias judiciales que han aportado al proceso, alegan que el Sindicato demandante no tiene derecho a negociar colectivamente por rama de actividad, sino a nivel de empresa.
6. Al respecto, debe destacarse que en la sentencia de fecha 6 de diciembre de 2006, emitida en el Exp. N.º 4845-2005, obrante de fojas 21 a 24, el Quinto Juzgado Civil del Callao declaró fundada la demanda interpuesta por la ASPPOR y la APAM contra la Dirección de Trabajo y Empleo del Callao y el Sindicato demandante, por considerar que de conformidad con el artículo 45º del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, al no existir un acuerdo entre las partes para negociar por rama de actividad, la negociación debe llevarse a cabo a nivel de empresa.
En sentido similar, en la sentencia de fecha 9 de agosto de 2007, emitida en el Exp. N.º 237-2007, obrante de fojas 25 a 29, que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia antes citada, la Segunda Sala Civil del Callao señala que, según el artículo 45º del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, a falta de acuerdo entre las partes para negociar a nivel de rama de actividad, la negociación se llevará a nivel de empresa.
7. Sobre la base de estos alegatos, este Tribunal considera que la dilucidación de la controversia debe centrarse en determinar, en primer lugar, si las inasistencias de las Asociaciones emplazadas a las reuniones convocadas por la División durante las etapas de trato directo y de conciliación para negociar por rama de actividad han vulnerado el derecho de negociación colectiva del Sindicato demandante.
En segundo lugar, corresponde analizar si el artículo 45º del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo contraviene el derecho de negociación colectiva reconocido en el artículo 28º de la Constitución. Ello debido a que, en el fondo, dicho artículo constituye el argumento de las Asociaciones emplazadas para no negociar con el Sindicato demandante en el nivel de rama de actividad.
Para tal propósito, este Tribunal considera necesario valerse de la definición de negociación colectiva que ha sido elaborada por las normas internacionales de trabajo de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante, la OIT), así como cotejar los principios que rigen la negociación colectiva y el contenido del derecho de negociación colectiva.
§.3. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN LOS INSTRUMENTOS DE LA OIT
8. En el ámbito de los instrumentos elaborados por la OIT, la negociación colectiva es concebida como la actividad o proceso encaminado a la conclusión de un acuerdo, contrato o convenio colectivo que den respuesta a los distintos intereses de las partes, fijando formas equitativas para la distribución de las cargas y beneficios y de los derechos y obligaciones, es decir, constituye el principal instrumento para la armonización de los intereses contradictorios de las partes en la relación laboral.
Por dicha razón, en el subpárrafo 1, del párrafo 2 de la Recomendación núm. 91, la OIT define al contrato colectivo como “todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y de empleo, celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores o una o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y, por otra, una o varias organizaciones representativas de trabajadores (...)”.
9. De este modo, la negociación colectiva, entendida como cualquier forma de discusión o dialogo, tanto formal como informal, destinada a lograr un acuerdo, tiene por objeto, conforme lo señala el artículo 4º del Convenio núm. 98, reglamentar, por medio de acuerdos, contratos o convenios colectivos, las condiciones del empleo.
Por ello, en el artículo 2º del Convenio núm. 154, la OIT define a la negociación colectiva como todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una organización o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de:
a. Fijar las condiciones de trabajo y empleo, o
b. Regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o
c. Regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez.
10. En buena cuenta, para los Convenios núms. 98, 151 y 154 y la Recomendación núm. 91, la negociación colectiva es concebida como el procedimiento que permite generar acuerdos y formalizar compromisos que den respuesta a los distintos intereses de los empleadores y trabajadores. Por ello, el contenido de la negociación colectiva o las materias objeto de negociación se centran en las condiciones de trabajo y de empleo en un sentido amplio, y en la regulación de las relaciones entre empleadores y trabajadores y sus respectivas organizaciones.
§.3.1. LOS PRINCIPIOS DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA
11. Habiéndose reseñado la definición y objeto de la negociación colectiva contenidos en los instrumentos de la OIT, y cuya articulación da como resultado el convenio colectivo, corresponde señalar cuáles son los principios que rigen y sustentan la negociación colectiva como actividad o proceso. Ellos son: a) el de la negociación libre y voluntaria; b) el de la libertad para decidir el nivel de la negociación, y c) el de la buena fe.
A. PRINCIPIO DE LA NEGOCIACIÓN LIBRE Y VOLUNTARIA
12. El principio de la negociación libre y voluntaria se encuentra reconocido en el artículo 4° del Convenio núm. 98, según el cual para que la negociación colectiva sea eficaz, debe tener carácter voluntario y no estar mediado por medidas de coacción que alterarían el carácter voluntario de la negociación.
Por dicha razón, en el artículo 4° del Convenio núm. 98, con carácter promocional, se postula que los procedimientos de negociación voluntaria deben ser estimulados y fomentados. En sentido similar, el artículo 5° del Convenio núm. 154 reconoce el deber de fomentar la negociación colectiva.
A decir del Comité de Libertad Sindical de la OIT, la negociación voluntaria de convenios colectivos y, por tanto, la autonomía de los interlocutores sociales en la negociación, constituye un aspecto fundamental de los principios de la libertad sindical [1].
13. De este modo, en virtud de este principio, el Estado no puede ni debe imponer, coercitivamente, un sistema de negociaciones colectivas a una organización determinada, intervención estatal que claramente atentaría no sólo contra el principio de la negociación libre y voluntaria, sino también contra los derechos de libertad sindical y de negociación colectiva. No obstante, ello no impide que el Estado pueda prever legislativamente mecanismos de auxilio a la negociación, tales como la conciliación, la mediación o el arbitraje, ni órganos de control que tengan por finalidad facilitar las negociaciones.
En buena cuenta, el principio de la negociación libre y voluntaria incluye: a) la libertad para negociar, entendida como la libertad de elegir entre acudir o no a negociar y de negociar con una o con otra organización sindical, y b) la libertad para convenir, entendida como la libertad para ponerse o no de acuerdo durante la negociación.
Por dicha razón, puede concluirse que los convenios de la OIT sobre negociación colectiva no imponen la obligación formal de negociar o de obtener un acuerdo, ni obligan a los Estados a imponer coercitivamente la negociación colectiva; sin embargo, ello no debe entenderse como que los Estados tengan que abstenerse de adoptar medidas encaminadas a estimular y fomentar el desarrollo y la utilización de los mecanismos de la negociación colectiva que hayan establecido.
B. LIBERTAD PARA DECIDIR EL NIVEL DE LA NEGOCIACIÓN
14. En mérito al principio de negociación libre y voluntaria, establecido en el artículo 4º del Convenio núm. 98, la determinación del nivel de negociación colectiva debe depender esencialmente de la voluntad de las partes y, por consiguiente, no debe ser impuesto por la legislación.
Por ello, una legislación que fije imperativamente el nivel de la negociación colectiva (establecimiento, empresa, rama de actividad, industria y regional o nacional), plantea no sólo problemas de incompatibilidad con el Convenio núm. 98, sino también con el derecho de negociación colectiva reconocido en el artículo 28º de la Constitución.
Ello debido a que la elección del nivel de negociación colectiva, normalmente, debe corresponder a los propios interlocutores en la negociación, ya que estos se encuentran en inmejorable posición para decidir cuál es el nivel más adecuado para llevarla a cabo, e incluso podrían adoptar, si así lo convinieran, un sistema mixto de acuerdos-marco.
Al respecto, resulta importante tener presente que en el subpárrafo 2, del párrafo 4 de la Recomendación núm. 163 se señala que en “los países en que la negociación colectiva se desarrolle en varios niveles, las partes negociadoras deberían velar por que exista coordinación entre ellos”.
15. Por ello, la negativa de los empleadores de negociar a un nivel determinado, en principio, no constituiría una violación del derecho de negociación colectiva, pues ésta, como se ha señalado, se fundamenta en el principio de la negociación libre y voluntaria y, por ende, en la autonomía de las partes.
No obstante, por excepción, cabe la posibilidad de que el nivel de la negociación colectiva pueda ser determinada por vía heterónoma (arbitraje) ante un organismo independiente a las partes, en función de la naturaleza promotora de la negociación colectiva. Ello se justifica plenamente en el caso de que se demuestre que una de las partes no está cumpliendo con su deber de negociar de buena fe o está realizando prácticas desleales.
En sentido similar, puede considerarse que un rechazo injustificado a negociar puede lesionar el derecho de negociación colectiva si la negativa tiene como única finalidad impedir al sindicato el desarrollo de su actividad sindical. Aunque, como se ha señalado, no toda limitación de la capacidad de actuación de un sindicato determina una vulneración del derecho de negociación colectiva, tal lesión se producirá siempre y cuando ésta incida en el derecho a la actividad sindical y se produzca de modo arbitrario e injustificado.
De ahí que, en el subpárrafo 1, del párrafo 4 de la Recomendación núm. 163, se señala que, en caso necesario, se deberían adoptar medidas adecuadas a las condiciones nacionales para que la negociación colectiva pueda desarrollarse en cualquier nivel, y en particular a nivel del establecimiento, de la empresa, de la rama de actividad, de la industria y a nivel regional o nacional.
C. PRINCIPIO DE LA BUENA FE
16. Para que la negociación colectiva funcione eficazmente, las dos partes deben actuar con buena fe y lealtad para el mantenimiento de un desarrollo armonioso del proceso de negociación colectiva, es decir, deben realizar un esfuerzo sincero de aproximación mutua para obtener un convenio. Sin embargo, como la buena fe no se impone por ley, únicamente puede obtenerse de los esfuerzos voluntarios, recíprocos, serios y continuos de las empleadores y trabajadores.
Por ello, es importante que tanto los empleadores como los sindicatos participen en las negociaciones de buena fe y hagan todo lo posible y necesario para llegar a un acuerdo razonable y coherente, es decir, que debe buscarse la celebración de negociaciones verdaderas, eficientes, eficaces y constructivas.
De este modo, este Tribunal considera, a modo de ejemplo, que negarse a suministrar la información necesaria, a formular contrapropuestas, a fijar una fecha de reunión o a acordar mecanismos procedimentales, son comportamientos que muestran la ausencia de buena fe en la negociación.
17. Asimismo, en virtud del principio de la buena fe, los acuerdos adoptados entre las dos partes deben ser de cumplimiento obligatorio e inmediato para ellas, pues el mutuo respeto a los compromisos asumidos es un elemento importante del derecho de negociación colectiva.
Por dicha razón, ninguna legislación puede prever ni permitir que el empleador modifique unilateralmente el contenido y los compromisos asumidos en los convenios colectivos previamente pactados, u obligar a negociar nuevamente, pues se afectaría el ejercicio democrático del derecho de negociación colectiva.
§.3.2. CONVENIOS OIT COMO PARTE DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
18. Teniendo presente que los Convenios núms. 98, 151 y 154 desarrollan y complementan el derecho de negociación colectiva para que su ejercicio sea real y efectivo, este Tribunal considera que dichos convenios forman parte del bloque de constitucionalidad del artículo 28º de la Constitución, razón por la cual pueden ser entendidos como normas interpuestas al momento de evaluar los supuestos vicios de inconstitucionalidad de una ley sometida a control concreto o abstracto.
§.4. EL DERECHO DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA
19. El artículo 28º de la Constitución garantiza el derecho de negociación colectiva, imponiéndole al Estado el deber de fomentar y de promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo.
Y es que, en un Estado social y democrático de derecho, el derecho de negociación colectiva es consustancial con el derecho de libertad sindical, toda vez que su ejercicio potencializa la actividad de la organización sindical, en tanto le permite a ésta cumplir la finalidad -que le es propia- de representar, defender y promover los intereses de sus afiliados, y hacer posible, real y efectivo el principio de igualdad de oportunidades en el trabajo.
20. En buena cuenta, mediante el ejercicio del derecho de negociación colectiva se busca cumplir la finalidad de lograr el bienestar y la justicia social en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social.
De este modo, en algunas ocasiones, el derecho de negociación colectiva se hace efectivo a través de la celebración de acuerdos, contratos o convenios colectivos. Por dicha razón, resulta válido afirmar que la negociación colectiva constituye el medio primordial de acción de la organización sindical para la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios.
21. Y es que el ejercicio del derecho de negociación colectiva no se limita sólo a la presentación de los pliegos de peticiones y a la celebración de convenciones colectivas, sino que incluye todas las formas de negociación que se den entre trabajadores y empleadores y que tengan por finalidad regular las condiciones de trabajo y de empleo mediante la concertación voluntaria, la defensa de los intereses comunes entre las partes involucradas en el conflicto, y la garantía de que los representantes de unos y otros sean oídos y atendidos.
22. Por dicha razón, este Tribunal considera pertinente establecer, de manera enunciativa, algunos supuestos en los que puede considerarse afectado el derecho de negociación colectiva. Así, este derecho se vulnera cuando:
a. Legislativamente se le impide negociar a los sindicatos minoritarios.
b. El empleador se niega a recibir a los representantes de los trabajadores o a negociar con ellos en los plazos y condiciones que establece la ley.
c. El empleador ejerce presiones para obtener el reemplazo de los representantes de los trabajadores.
d. El empleador ejecuta durante el proceso de la negociación colectiva acciones que revelen una manifiesta mala fe que impida el normal desarrollo de la negociación.
e. El empleador ejerce fuerza física en las cosas, o física o moral en las personas, durante el procedimiento de negociación colectiva.
f. El empleador realice cualquier práctica arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar o hacer imposible la negociación colectiva.
§.4.1. COMPORTAMIENTO DE LAS ASOCIACIONES EMPLAZADOS
23. De la valoración conjunta de los medios probatorios obrantes en autos y de los alegatos expuestos por las partes, este Tribunal concluye que las Asociaciones emplazadas han abusado de su libertad para negociar, pues, actuando de mala fe, han inasistido injustificadamente a la gran mayoría de reuniones convocadas por la División para negociar el pliego de reclamos presentado por el Sindicato demandante.
24. Asimismo, las Asociaciones emplazadas han abusado de su libertad para decidir el nivel de la negociación, pues a pesar de que el Sindicato demandante ha solicitado que la negociación se desarrolle por rama de actividad, las Asociaciones emplazadas se han negado a negociar con él, y además han tenido conductas que han dificultado o hecho imposible la negociación colectiva.
25. Por estas razones, este Tribunal considera que las Asociaciones emplazadas han vulnerado el derecho de negociación colectiva del Sindicato demandante, toda vez que han abusado de sus libertades para negociar y para decidir el nivel de la negociación, lo cual se encuentra prohibido por el artículo 103° de la Constitución; a ello debe agregarse que las Asociaciones emplazadas no se han comportado de buena fe, ya que han hecho todo lo posible para que la negociación colectiva no se realice.
26. Atendiendo a ello, debe ordenarse a las Asociaciones emplazadas que, en cumplimiento del Decreto N.° 447, de fecha 23 de noviembre de 2007, asistan a las reuniones convocadas en el Exp. N.° 052-2007-MTPE/2/12.710 por la División para las etapas de trato directo y de conciliación, y debe ordenarse también que las actuaciones en el referido procedimiento de negociación colectiva se retrotraigan hasta el momento anterior de la emisión del Decreto N.° 447.
§.4.2. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA POR RAMA DE ACTIVIDAD
27. El primer párrafo del artículo 45° del Decreto Supremo N.º 010-2003-TR, señala que:
“Si no existe previamente una convención colectiva en cualquier nivel de los señalados en el artículo anterior [empresa, rama de actividad o gremio], las partes decidirán, de común acuerdo, el nivel en que entablarán la primera convención. A falta de acuerdo, la negociación se llevará a nivel de empresa”.
28. Al respecto, este Tribunal considera oportuno precisar que parte del sentido normativo del primer párrafo del artículo 45° del Decreto Supremo N.º 010-2003-TR resulta materialmente inconstitucional, en la medida que señala que “A falta de acuerdo, la negociación se llevará a nivel de empresa”.
Dicha frase resulta inconstitucional no sólo porque contraviene la libertad para decidir el nivel de la negociación, sino también porque lesiona el derecho de negociación colectiva, pues tal como se ha señalado en el fundamento 14, supra, ninguna ley puede fijar imperativamente el nivel de la negociación, tal como ocurre con la frase referida.
Por dicha razón, y en virtud del poder-deber del control difuso reconocido en el artículo 138° de la Constitución y en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, este Tribunal declara inaplicable dicha frase al caso concreto.
29. No obstante ello, y ante la inconstitucionalidad generada, este Tribunal considera pertinente precisar que a falta de acuerdo para decidir el nivel de negociación, éste se determinara mediante el arbitraje, sin que exista previa declaración de huelga.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda porque se ha acreditado la vulneración del derecho de negociación colectiva del Sindicato demandante.
2. Declarar INAPLICABLE a las partes del presente proceso la segunda oración del primer párrafo del artículo 45º del Decreto Supremo N.º 010-2003-TR, cuyo texto dispone que “A falta de acuerdo, la negociación se llevará a nivel de empresa”.
3. Ordenar a la Asociación Peruana de Operadores Portuarios, a la Asociación Peruana de Agentes Marítimos y a la Asociación Marítima del Perú que, en cumplimiento del Decreto N.° 447, asistan a las reuniones convocadas en el Exp. N.° 052-2007-MTPE/2/12.710, debiéndose retrotraer el procedimiento de negociación colectiva hasta el momento anterior a la emisión del decreto referido.
4. Precisar que a falta de acuerdo para decidir el nivel de negociación, éste deberá ser determinado mediante el arbitraje, sin que exista previa declaración de huelga.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MESÍA RAMÍREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ
El texto completo de la sentencia se encuentra publicado en el pagina http://www.tc.gob.pe/, de donde fue tomado.
CALLAO
SINDICATO ÚNICO DE
TRABAJADORES MARÍTIMOS
Y PORTUARIOS DEL PUERTO
DEL CALLAO (SUTRAMPORPC)
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 17 días del mes de agosto de 2009, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por el Sindicato Único de Trabajadores Marítimos y Portuarios del Puerto del Callao (en adelante, el Sindicato demandante) contra la resolución de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, de fojas 258, su fecha 17 de octubre de 2008, que declaró improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 15 de enero de 2008, el Sindicato demandante interpone demanda de amparo contra la Asociación Peruana de Operadores Portuarios (en adelante, ASPPOR), la Asociación Peruana de Agentes Marítimos (en adelante, APAM) y la Asociación Marítima del Perú (en adelante, ASMARPE), solicitando que se les ordene el cumplimiento del Decreto N.° 447, de fecha 23 de noviembre de 2007, emitido por la División de Negociaciones Colectivas y Registros Generales de la Dirección de Trabajo y Promoción del Empleo del Callao (en adelante, la División), que dispone la continuación del procedimiento de negociación colectiva en la etapa de trato directo, por considerar que la omisión de su cumplimiento vulnera su derecho de negociación colectiva.
Refiere que como consecuencia de que presentó su pliego de reclamos por rama de actividad para el período 2007-2008, la División, mediante el Auto Divisional N.° 0369-2007-MTPE/2/12.710, de fecha 1 de octubre de 2007, declaró abrir el Exp. N.° 052-2007-MTPE/2/12.710 y notificar a las Asociaciones emplazadas para que se dé inicio al procedimiento de negociación colectiva respectivo. Señala que a pesar de ello, las Asociaciones emplazadas se negaron a recibir el pliego de reclamos por rama de actividad presentado; que la División mediante el Auto Divisional N.° 0398-2007-MTPE/2/12.710, de fecha 29 de octubre de 2007, declaró improcedente su solicitud de negociación colectiva por rama de actividad; que contra dicho auto interpuso recurso de apelación que fue estimado mediante el Auto Directoral N.° 037-2007-MTPE/2/12.710, de fecha 20 de noviembre de 2007, que ordenó a la División que emita un nuevo pronunciamiento; que con fecha 23 de noviembre de 2007, la División emitió el Decreto N.° 447 ordenando que el procedimiento de negociación colectiva por rama de actividad continúe en su etapa de trato directo; y que, sin embargo, la ASPPOR se negó a participar en las reuniones de trato directo, por lo que se dio inicio a la etapa de conciliación en la que se llevaron a cabo tres sesiones, pero debido a las inasistencias de las Asociaciones emplazadas no se pudo llegar a acuerdo alguno.
Alega que la inconcurrencia de las Asociaciones emplazadas a las sucesivas reuniones de trato directo y de conciliación que se han convocado en el procedimiento de negociación colectiva por rama de actividad para el período 2007-2008, vulnera su derecho de negociación colectiva, pues su inasistencia no le permite negociar por rama de actividad.
El Cuarto Juzgado Civil del Callao, con fecha 17 de enero de 2008, declaró improcedente, in límine, la demanda, por considerar que los hechos y el petitorio no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado y porque el proceso de amparo es de carácter residual, razón por la cual el Sindicato demandante debe acudir a la vía ordinaria.
Con fecha 16 de abril de 2008, la APAM se apersona al proceso.
Con fecha 1 de julio de 2008, la ASPPOR se apersona al proceso y, con fecha 4 de setiembre de 2008, expone sus fundamentos sobre la demanda, aduciendo, entre otras cosas, que el proceso contencioso-administrativo es la vía igualmente satisfactoria para dilucidar la pretensión demandada, debido a que entre las mismas partes existen dos procesos judiciales anteriores en los que se ha determinado que la vía procesal para conocer la pretensión, efectivamente, es el proceso contencioso-administrativo; y que el proceso de amparo no es la vía idónea para dilucidar la pretensión porque el Sindicato demandante pretende utilizarlo para probar la existencia de un derecho sujeto a un controversia compleja.
De otra parte, refiere que la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, en la sentencia emitida en el Exp. N.° 237-2007, en un proceso seguido entre las mismas partes, ha establecido que el Sindicato demandante no tiene derecho a negociar colectivamente por rama de actividad, sino a nivel de empresa. En sentido similar, precisa que ello también ha sido señalado por el Quinto Juzgado Civil del Callao, en la sentencia emitida en el Exp. N.° 4845-2008.
Con fecha 4 de setiembre de 2008, la ASMARPE se apersona al proceso manifestando que la resolución de primera instancia que declaró liminarmente improcedente la demanda debe ser confirmada.
La Sala Superior revisora confirma la apelada, por estimar que la vía residual del amparo no constituye la vía idónea para la protección del derecho del Sindicato demandante.
Con fecha 15 de abril de 2009, el Sindicato demandante interpone recurso de agravio constitucional alegando, entre otras cosas, que su derecho de negociación colectiva también ha sido vulnerado, ya que las Asociaciones emplazadas vienen incumpliendo el artículo 45.º de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, toda vez que entre los trabajadores y empleadores portuarios, hasta el año de 1991, existió negociación colectiva por rama de actividad y porque no existe acuerdo de sustitución para negociar en un nivel diferente.
Con fecha 3 de junio de 2009, la APAM presenta un escrito señalando que entre las mismas partes, en un caso similar al presente, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República desestimó las casaciones interpuestas y confirmó la sentencia emitida en segunda instancia en el Exp. N.° 4845-2005, que declaró que en el sector pesquero no procede la negociación colectiva por rama de actividad.
FUNDAMENTOS
§.1. PROCEDENCIA DE LA DEMANDA
1. Antes de ingresar a evaluar el fondo de la controversia constitucional, es preciso examinar el rechazo in límine dictado por las instancias precedentes, pues tanto en primera como en segunda instancia la demanda fue rechazada liminarmente, bajo el argumento de que, existiendo vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para ventilar la pretensión, debe recurrirse al proceso ordinario.
2. Sobre el particular, debe recordarse que en el precedente establecido en la sentencia recaída en el Exp. N.° 00206-2005-PA/TC, este Tribunal precisó, con carácter vinculante, que el proceso de amparo constituye la vía idónea, eficaz y satisfactoria para proteger, entre otras cosas, el derecho de negociación colectiva en caso de que su ejercicio sea amenazado de manera cierta e inminente o vulnerado de manera manifiesta.
3. Teniendo presente ello, este Tribunal considera que las instancias inferiores han incurrido en un error al momento de calificar la demanda, por lo que debería revocarse el auto de rechazo liminar y ordenarse que se admita a trámite la demanda, pues en el caso de autos la controversia se centra en determinar si se ha vulnerado el derecho de negociación colectiva del Sindicato demandante.
No obstante ello, y en atención a los principios de celeridad y economía procesal, este Tribunal considera pertinente no hacer uso de la mencionada facultad, toda vez que en autos aparecen elementos de prueba suficientes que posibilitan un pronunciamiento de fondo, más aún si las Asociaciones emplazadas han sido notificadas del concesorio del recurso de apelación y se han apersonado al proceso y expuesto sus fundamentos sobre la pretensión demandada, lo que implica que su derecho de defensa está absolutamente garantizado.
§.2. DELIMITACIÓN DEL PETITORIO Y DE LA CONTROVERSIA
4. El Sindicato demandante pretende que se ordene el cumplimiento del Decreto N.° 447, de fecha 23 de noviembre de 2007, emitido por la División en el Exp. N.° 052-2007-MTPE/2/12.710, que señala lo siguiente:
“Por recibido el expediente de Negociación Colectiva seguido entre el Sindicato Único De Trabajadores Marítimos Y Portuarios Del Puerto Del Callao con Asociación Peruana De Agentes Marítimos, Asociación Peruana De Operadores Portuarios y Asociación Marítima Del Perú: Estando a lo dispuesto por el Auto Directoral N.° 037-2007-MTPE/2/12.7, de fecha 20 de noviembre de 2007, continúese con el procedimiento de negociación colectiva, en la etapa de Trato Directo”.
Alega que las Asociaciones emplazadas han vulnerado su derecho de negociación colectiva debido a que, en el procedimiento de negociación colectiva, se niegan a negociar por rama de actividad el pliego de reclamos para el período 2007-2008, pues no han asistido a las reuniones convocadas por la Dirección durante las etapas de trato directo y de conciliación para llegar a un acuerdo.
5. Por su parte, las Asociaciones emplazadas, sobre la base de las sentencias judiciales que han aportado al proceso, alegan que el Sindicato demandante no tiene derecho a negociar colectivamente por rama de actividad, sino a nivel de empresa.
6. Al respecto, debe destacarse que en la sentencia de fecha 6 de diciembre de 2006, emitida en el Exp. N.º 4845-2005, obrante de fojas 21 a 24, el Quinto Juzgado Civil del Callao declaró fundada la demanda interpuesta por la ASPPOR y la APAM contra la Dirección de Trabajo y Empleo del Callao y el Sindicato demandante, por considerar que de conformidad con el artículo 45º del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, al no existir un acuerdo entre las partes para negociar por rama de actividad, la negociación debe llevarse a cabo a nivel de empresa.
En sentido similar, en la sentencia de fecha 9 de agosto de 2007, emitida en el Exp. N.º 237-2007, obrante de fojas 25 a 29, que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia antes citada, la Segunda Sala Civil del Callao señala que, según el artículo 45º del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, a falta de acuerdo entre las partes para negociar a nivel de rama de actividad, la negociación se llevará a nivel de empresa.
7. Sobre la base de estos alegatos, este Tribunal considera que la dilucidación de la controversia debe centrarse en determinar, en primer lugar, si las inasistencias de las Asociaciones emplazadas a las reuniones convocadas por la División durante las etapas de trato directo y de conciliación para negociar por rama de actividad han vulnerado el derecho de negociación colectiva del Sindicato demandante.
En segundo lugar, corresponde analizar si el artículo 45º del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo contraviene el derecho de negociación colectiva reconocido en el artículo 28º de la Constitución. Ello debido a que, en el fondo, dicho artículo constituye el argumento de las Asociaciones emplazadas para no negociar con el Sindicato demandante en el nivel de rama de actividad.
Para tal propósito, este Tribunal considera necesario valerse de la definición de negociación colectiva que ha sido elaborada por las normas internacionales de trabajo de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante, la OIT), así como cotejar los principios que rigen la negociación colectiva y el contenido del derecho de negociación colectiva.
§.3. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN LOS INSTRUMENTOS DE LA OIT
8. En el ámbito de los instrumentos elaborados por la OIT, la negociación colectiva es concebida como la actividad o proceso encaminado a la conclusión de un acuerdo, contrato o convenio colectivo que den respuesta a los distintos intereses de las partes, fijando formas equitativas para la distribución de las cargas y beneficios y de los derechos y obligaciones, es decir, constituye el principal instrumento para la armonización de los intereses contradictorios de las partes en la relación laboral.
Por dicha razón, en el subpárrafo 1, del párrafo 2 de la Recomendación núm. 91, la OIT define al contrato colectivo como “todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y de empleo, celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores o una o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y, por otra, una o varias organizaciones representativas de trabajadores (...)”.
9. De este modo, la negociación colectiva, entendida como cualquier forma de discusión o dialogo, tanto formal como informal, destinada a lograr un acuerdo, tiene por objeto, conforme lo señala el artículo 4º del Convenio núm. 98, reglamentar, por medio de acuerdos, contratos o convenios colectivos, las condiciones del empleo.
Por ello, en el artículo 2º del Convenio núm. 154, la OIT define a la negociación colectiva como todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una organización o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de:
a. Fijar las condiciones de trabajo y empleo, o
b. Regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o
c. Regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez.
10. En buena cuenta, para los Convenios núms. 98, 151 y 154 y la Recomendación núm. 91, la negociación colectiva es concebida como el procedimiento que permite generar acuerdos y formalizar compromisos que den respuesta a los distintos intereses de los empleadores y trabajadores. Por ello, el contenido de la negociación colectiva o las materias objeto de negociación se centran en las condiciones de trabajo y de empleo en un sentido amplio, y en la regulación de las relaciones entre empleadores y trabajadores y sus respectivas organizaciones.
§.3.1. LOS PRINCIPIOS DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA
11. Habiéndose reseñado la definición y objeto de la negociación colectiva contenidos en los instrumentos de la OIT, y cuya articulación da como resultado el convenio colectivo, corresponde señalar cuáles son los principios que rigen y sustentan la negociación colectiva como actividad o proceso. Ellos son: a) el de la negociación libre y voluntaria; b) el de la libertad para decidir el nivel de la negociación, y c) el de la buena fe.
A. PRINCIPIO DE LA NEGOCIACIÓN LIBRE Y VOLUNTARIA
12. El principio de la negociación libre y voluntaria se encuentra reconocido en el artículo 4° del Convenio núm. 98, según el cual para que la negociación colectiva sea eficaz, debe tener carácter voluntario y no estar mediado por medidas de coacción que alterarían el carácter voluntario de la negociación.
Por dicha razón, en el artículo 4° del Convenio núm. 98, con carácter promocional, se postula que los procedimientos de negociación voluntaria deben ser estimulados y fomentados. En sentido similar, el artículo 5° del Convenio núm. 154 reconoce el deber de fomentar la negociación colectiva.
A decir del Comité de Libertad Sindical de la OIT, la negociación voluntaria de convenios colectivos y, por tanto, la autonomía de los interlocutores sociales en la negociación, constituye un aspecto fundamental de los principios de la libertad sindical [1].
13. De este modo, en virtud de este principio, el Estado no puede ni debe imponer, coercitivamente, un sistema de negociaciones colectivas a una organización determinada, intervención estatal que claramente atentaría no sólo contra el principio de la negociación libre y voluntaria, sino también contra los derechos de libertad sindical y de negociación colectiva. No obstante, ello no impide que el Estado pueda prever legislativamente mecanismos de auxilio a la negociación, tales como la conciliación, la mediación o el arbitraje, ni órganos de control que tengan por finalidad facilitar las negociaciones.
En buena cuenta, el principio de la negociación libre y voluntaria incluye: a) la libertad para negociar, entendida como la libertad de elegir entre acudir o no a negociar y de negociar con una o con otra organización sindical, y b) la libertad para convenir, entendida como la libertad para ponerse o no de acuerdo durante la negociación.
Por dicha razón, puede concluirse que los convenios de la OIT sobre negociación colectiva no imponen la obligación formal de negociar o de obtener un acuerdo, ni obligan a los Estados a imponer coercitivamente la negociación colectiva; sin embargo, ello no debe entenderse como que los Estados tengan que abstenerse de adoptar medidas encaminadas a estimular y fomentar el desarrollo y la utilización de los mecanismos de la negociación colectiva que hayan establecido.
B. LIBERTAD PARA DECIDIR EL NIVEL DE LA NEGOCIACIÓN
14. En mérito al principio de negociación libre y voluntaria, establecido en el artículo 4º del Convenio núm. 98, la determinación del nivel de negociación colectiva debe depender esencialmente de la voluntad de las partes y, por consiguiente, no debe ser impuesto por la legislación.
Por ello, una legislación que fije imperativamente el nivel de la negociación colectiva (establecimiento, empresa, rama de actividad, industria y regional o nacional), plantea no sólo problemas de incompatibilidad con el Convenio núm. 98, sino también con el derecho de negociación colectiva reconocido en el artículo 28º de la Constitución.
Ello debido a que la elección del nivel de negociación colectiva, normalmente, debe corresponder a los propios interlocutores en la negociación, ya que estos se encuentran en inmejorable posición para decidir cuál es el nivel más adecuado para llevarla a cabo, e incluso podrían adoptar, si así lo convinieran, un sistema mixto de acuerdos-marco.
Al respecto, resulta importante tener presente que en el subpárrafo 2, del párrafo 4 de la Recomendación núm. 163 se señala que en “los países en que la negociación colectiva se desarrolle en varios niveles, las partes negociadoras deberían velar por que exista coordinación entre ellos”.
15. Por ello, la negativa de los empleadores de negociar a un nivel determinado, en principio, no constituiría una violación del derecho de negociación colectiva, pues ésta, como se ha señalado, se fundamenta en el principio de la negociación libre y voluntaria y, por ende, en la autonomía de las partes.
No obstante, por excepción, cabe la posibilidad de que el nivel de la negociación colectiva pueda ser determinada por vía heterónoma (arbitraje) ante un organismo independiente a las partes, en función de la naturaleza promotora de la negociación colectiva. Ello se justifica plenamente en el caso de que se demuestre que una de las partes no está cumpliendo con su deber de negociar de buena fe o está realizando prácticas desleales.
En sentido similar, puede considerarse que un rechazo injustificado a negociar puede lesionar el derecho de negociación colectiva si la negativa tiene como única finalidad impedir al sindicato el desarrollo de su actividad sindical. Aunque, como se ha señalado, no toda limitación de la capacidad de actuación de un sindicato determina una vulneración del derecho de negociación colectiva, tal lesión se producirá siempre y cuando ésta incida en el derecho a la actividad sindical y se produzca de modo arbitrario e injustificado.
De ahí que, en el subpárrafo 1, del párrafo 4 de la Recomendación núm. 163, se señala que, en caso necesario, se deberían adoptar medidas adecuadas a las condiciones nacionales para que la negociación colectiva pueda desarrollarse en cualquier nivel, y en particular a nivel del establecimiento, de la empresa, de la rama de actividad, de la industria y a nivel regional o nacional.
C. PRINCIPIO DE LA BUENA FE
16. Para que la negociación colectiva funcione eficazmente, las dos partes deben actuar con buena fe y lealtad para el mantenimiento de un desarrollo armonioso del proceso de negociación colectiva, es decir, deben realizar un esfuerzo sincero de aproximación mutua para obtener un convenio. Sin embargo, como la buena fe no se impone por ley, únicamente puede obtenerse de los esfuerzos voluntarios, recíprocos, serios y continuos de las empleadores y trabajadores.
Por ello, es importante que tanto los empleadores como los sindicatos participen en las negociaciones de buena fe y hagan todo lo posible y necesario para llegar a un acuerdo razonable y coherente, es decir, que debe buscarse la celebración de negociaciones verdaderas, eficientes, eficaces y constructivas.
De este modo, este Tribunal considera, a modo de ejemplo, que negarse a suministrar la información necesaria, a formular contrapropuestas, a fijar una fecha de reunión o a acordar mecanismos procedimentales, son comportamientos que muestran la ausencia de buena fe en la negociación.
17. Asimismo, en virtud del principio de la buena fe, los acuerdos adoptados entre las dos partes deben ser de cumplimiento obligatorio e inmediato para ellas, pues el mutuo respeto a los compromisos asumidos es un elemento importante del derecho de negociación colectiva.
Por dicha razón, ninguna legislación puede prever ni permitir que el empleador modifique unilateralmente el contenido y los compromisos asumidos en los convenios colectivos previamente pactados, u obligar a negociar nuevamente, pues se afectaría el ejercicio democrático del derecho de negociación colectiva.
§.3.2. CONVENIOS OIT COMO PARTE DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
18. Teniendo presente que los Convenios núms. 98, 151 y 154 desarrollan y complementan el derecho de negociación colectiva para que su ejercicio sea real y efectivo, este Tribunal considera que dichos convenios forman parte del bloque de constitucionalidad del artículo 28º de la Constitución, razón por la cual pueden ser entendidos como normas interpuestas al momento de evaluar los supuestos vicios de inconstitucionalidad de una ley sometida a control concreto o abstracto.
§.4. EL DERECHO DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA
19. El artículo 28º de la Constitución garantiza el derecho de negociación colectiva, imponiéndole al Estado el deber de fomentar y de promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo.
Y es que, en un Estado social y democrático de derecho, el derecho de negociación colectiva es consustancial con el derecho de libertad sindical, toda vez que su ejercicio potencializa la actividad de la organización sindical, en tanto le permite a ésta cumplir la finalidad -que le es propia- de representar, defender y promover los intereses de sus afiliados, y hacer posible, real y efectivo el principio de igualdad de oportunidades en el trabajo.
20. En buena cuenta, mediante el ejercicio del derecho de negociación colectiva se busca cumplir la finalidad de lograr el bienestar y la justicia social en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social.
De este modo, en algunas ocasiones, el derecho de negociación colectiva se hace efectivo a través de la celebración de acuerdos, contratos o convenios colectivos. Por dicha razón, resulta válido afirmar que la negociación colectiva constituye el medio primordial de acción de la organización sindical para la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios.
21. Y es que el ejercicio del derecho de negociación colectiva no se limita sólo a la presentación de los pliegos de peticiones y a la celebración de convenciones colectivas, sino que incluye todas las formas de negociación que se den entre trabajadores y empleadores y que tengan por finalidad regular las condiciones de trabajo y de empleo mediante la concertación voluntaria, la defensa de los intereses comunes entre las partes involucradas en el conflicto, y la garantía de que los representantes de unos y otros sean oídos y atendidos.
22. Por dicha razón, este Tribunal considera pertinente establecer, de manera enunciativa, algunos supuestos en los que puede considerarse afectado el derecho de negociación colectiva. Así, este derecho se vulnera cuando:
a. Legislativamente se le impide negociar a los sindicatos minoritarios.
b. El empleador se niega a recibir a los representantes de los trabajadores o a negociar con ellos en los plazos y condiciones que establece la ley.
c. El empleador ejerce presiones para obtener el reemplazo de los representantes de los trabajadores.
d. El empleador ejecuta durante el proceso de la negociación colectiva acciones que revelen una manifiesta mala fe que impida el normal desarrollo de la negociación.
e. El empleador ejerce fuerza física en las cosas, o física o moral en las personas, durante el procedimiento de negociación colectiva.
f. El empleador realice cualquier práctica arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar o hacer imposible la negociación colectiva.
§.4.1. COMPORTAMIENTO DE LAS ASOCIACIONES EMPLAZADOS
23. De la valoración conjunta de los medios probatorios obrantes en autos y de los alegatos expuestos por las partes, este Tribunal concluye que las Asociaciones emplazadas han abusado de su libertad para negociar, pues, actuando de mala fe, han inasistido injustificadamente a la gran mayoría de reuniones convocadas por la División para negociar el pliego de reclamos presentado por el Sindicato demandante.
24. Asimismo, las Asociaciones emplazadas han abusado de su libertad para decidir el nivel de la negociación, pues a pesar de que el Sindicato demandante ha solicitado que la negociación se desarrolle por rama de actividad, las Asociaciones emplazadas se han negado a negociar con él, y además han tenido conductas que han dificultado o hecho imposible la negociación colectiva.
25. Por estas razones, este Tribunal considera que las Asociaciones emplazadas han vulnerado el derecho de negociación colectiva del Sindicato demandante, toda vez que han abusado de sus libertades para negociar y para decidir el nivel de la negociación, lo cual se encuentra prohibido por el artículo 103° de la Constitución; a ello debe agregarse que las Asociaciones emplazadas no se han comportado de buena fe, ya que han hecho todo lo posible para que la negociación colectiva no se realice.
26. Atendiendo a ello, debe ordenarse a las Asociaciones emplazadas que, en cumplimiento del Decreto N.° 447, de fecha 23 de noviembre de 2007, asistan a las reuniones convocadas en el Exp. N.° 052-2007-MTPE/2/12.710 por la División para las etapas de trato directo y de conciliación, y debe ordenarse también que las actuaciones en el referido procedimiento de negociación colectiva se retrotraigan hasta el momento anterior de la emisión del Decreto N.° 447.
§.4.2. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA POR RAMA DE ACTIVIDAD
27. El primer párrafo del artículo 45° del Decreto Supremo N.º 010-2003-TR, señala que:
“Si no existe previamente una convención colectiva en cualquier nivel de los señalados en el artículo anterior [empresa, rama de actividad o gremio], las partes decidirán, de común acuerdo, el nivel en que entablarán la primera convención. A falta de acuerdo, la negociación se llevará a nivel de empresa”.
28. Al respecto, este Tribunal considera oportuno precisar que parte del sentido normativo del primer párrafo del artículo 45° del Decreto Supremo N.º 010-2003-TR resulta materialmente inconstitucional, en la medida que señala que “A falta de acuerdo, la negociación se llevará a nivel de empresa”.
Dicha frase resulta inconstitucional no sólo porque contraviene la libertad para decidir el nivel de la negociación, sino también porque lesiona el derecho de negociación colectiva, pues tal como se ha señalado en el fundamento 14, supra, ninguna ley puede fijar imperativamente el nivel de la negociación, tal como ocurre con la frase referida.
Por dicha razón, y en virtud del poder-deber del control difuso reconocido en el artículo 138° de la Constitución y en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, este Tribunal declara inaplicable dicha frase al caso concreto.
29. No obstante ello, y ante la inconstitucionalidad generada, este Tribunal considera pertinente precisar que a falta de acuerdo para decidir el nivel de negociación, éste se determinara mediante el arbitraje, sin que exista previa declaración de huelga.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda porque se ha acreditado la vulneración del derecho de negociación colectiva del Sindicato demandante.
2. Declarar INAPLICABLE a las partes del presente proceso la segunda oración del primer párrafo del artículo 45º del Decreto Supremo N.º 010-2003-TR, cuyo texto dispone que “A falta de acuerdo, la negociación se llevará a nivel de empresa”.
3. Ordenar a la Asociación Peruana de Operadores Portuarios, a la Asociación Peruana de Agentes Marítimos y a la Asociación Marítima del Perú que, en cumplimiento del Decreto N.° 447, asistan a las reuniones convocadas en el Exp. N.° 052-2007-MTPE/2/12.710, debiéndose retrotraer el procedimiento de negociación colectiva hasta el momento anterior a la emisión del decreto referido.
4. Precisar que a falta de acuerdo para decidir el nivel de negociación, éste deberá ser determinado mediante el arbitraje, sin que exista previa declaración de huelga.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MESÍA RAMÍREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ
El texto completo de la sentencia se encuentra publicado en el pagina http://www.tc.gob.pe/, de donde fue tomado.
jueves, 15 de octubre de 2009
NOTAS DE DERECHO LABORAL: FALTA GRAVE Y NEGOCIACION COLECTIVA
El día de hoy salieron publicadas en el portal del diario oficial El Peruano dos noticias sobre materia laboral. La primera en relación a la negociación colectiva de la cual me permito transcribir u párrafo:
“Así, conforme lo adelantó El Peruano, el Tribunal Constitucional (TC) declaró inconstitucional la última parte del artículo 45 del DS Nº 010-2003-TR, cuyo texto disponía que a falta de acuerdo, la negociación se llevara a nivel de empresa. El colegiado, de esa forma, declaró fundada la demanda de amparo interpuesta por el Sindicato Único de Trabajadores Marítimos y Portuarios del Puerto del Callao e inaplicable el referido texto a las partes.”
El texto completo lo puede leer en la web www.elperuano.com.pe del día 15 de octubre.
La otra nota, del mismo día, está referida a la comisión de falta grave por parte del trabajador, nota que dice en uno de sus párrafos:
“En efecto, respecto a la existencia de la falta grave el máximo tribunal, señaló que: "(...) el trabajador al apropiarse, o al intentar hacerlo, de los bienes o servicios de su empleador o de terceros que se encuentran bajo su custodia, lesiona el deber de probidad que tiene hacia su empleador, razón por la cual la ley considera que no es posible la continuación del vínculo laboral, sin importarle el valor económico de los bienes que han dado origen a la falta (...).”
El texto completo lo puede leer en la web www.elperuano.com.pe del día 15 de octubre.
Próximamente comentaremos en relación a la imputación de faltas cometidas por el trabajador, el ámbito legal y el procedimiento de defensa. De igual forma me gustaría recibir sus comentarios en relación a las sentencia del TC, para el caso de la negociación colectiva. Este tema es realmente interesante, sobre todo en esta época de enlaces comerciales e inversión extranjera. Últimamente los sindicatos han retomado la fuerza que perdieron durante el gobierno de Alberto Fujimori.
Con gran placer vemos que los sindicatos, en buena medida, están retomando su labor de defensa de intereses y satisfacción de necesidades laborales. Instituciones como SUNAT, han conformado sus sindicatos, los mismos que a la fecha han conseguido logros importantes en favor de sus agremiados.
“Así, conforme lo adelantó El Peruano, el Tribunal Constitucional (TC) declaró inconstitucional la última parte del artículo 45 del DS Nº 010-2003-TR, cuyo texto disponía que a falta de acuerdo, la negociación se llevara a nivel de empresa. El colegiado, de esa forma, declaró fundada la demanda de amparo interpuesta por el Sindicato Único de Trabajadores Marítimos y Portuarios del Puerto del Callao e inaplicable el referido texto a las partes.”
El texto completo lo puede leer en la web www.elperuano.com.pe del día 15 de octubre.
La otra nota, del mismo día, está referida a la comisión de falta grave por parte del trabajador, nota que dice en uno de sus párrafos:
“En efecto, respecto a la existencia de la falta grave el máximo tribunal, señaló que: "(...) el trabajador al apropiarse, o al intentar hacerlo, de los bienes o servicios de su empleador o de terceros que se encuentran bajo su custodia, lesiona el deber de probidad que tiene hacia su empleador, razón por la cual la ley considera que no es posible la continuación del vínculo laboral, sin importarle el valor económico de los bienes que han dado origen a la falta (...).”
El texto completo lo puede leer en la web www.elperuano.com.pe del día 15 de octubre.
Próximamente comentaremos en relación a la imputación de faltas cometidas por el trabajador, el ámbito legal y el procedimiento de defensa. De igual forma me gustaría recibir sus comentarios en relación a las sentencia del TC, para el caso de la negociación colectiva. Este tema es realmente interesante, sobre todo en esta época de enlaces comerciales e inversión extranjera. Últimamente los sindicatos han retomado la fuerza que perdieron durante el gobierno de Alberto Fujimori.
Con gran placer vemos que los sindicatos, en buena medida, están retomando su labor de defensa de intereses y satisfacción de necesidades laborales. Instituciones como SUNAT, han conformado sus sindicatos, los mismos que a la fecha han conseguido logros importantes en favor de sus agremiados.
sábado, 10 de octubre de 2009
CASO: ASIGNACION FAMILIAR IMPAGA
Ha llegado a mi correo la consulta de RR, así la llamaremos a nuestra visitante, quien refiere lo siguiente: Ella es trabajadora de una empresa desde Agosto del 2007, y tiene una hija que nació en febrero del 2006. Al ingresar a su centro de trabajo, le pidieron que entregara la información referente a sus familiares, entre ellos padres, esposo e hijos.
RR, ha cumplido con declarar a sus familiares, entre ellos a su hija, la misma que fue inscrita en el Seguro Social para las atenciones de salud. Es el caso, y debido a conversaciones con otros compañeros, que ella verifico que su empleador no le pagaba la asignación familiar, y nos consulta si efectivamente le corresponde y qué hacer para cobrarla.
Respuesta: RR, lo primero que debes de saber es que el beneficios social, llamado Asignación Familiar le corresponde a todo trabajador que tenga hijos menores de edad o mayores cursando estudios superiores hasta los 24 años. De igual forma es responsabilidad del trabajador poner el conocimiento la existencia de los hijos en dicha condiciones (presentar partida de nacimiento).
Para el caso concreto te recomiendo que agotes la negociación directa, quiero decir que hagas llegar tu inquietud al departamento de personal o recursos humanos, según la estructura de la empresa en donde trabajas. Haz a valer tu derechos, incidiendo en que de manera oportuna comunicaste la existencia de tu hija menor, y que a la fecha has verificado que en tus boletas de pago, no se encuentra dicho concepto remunerativo. Te recuerdo que tu empleador no puede alegar que dicha asignación está incluida en tu sueldo básico (si es superior al mínimo vital), la razón es porque la ley les obliga a detallar los conceptos remunerativos de manera disgregada.
Si, después de agotar la vía directa, no obtienes resultados puedes recurrir a cursar una comunicación por escrito, indicando con precisión que se está incumpliendo esta disposición laboral, afectando tu remuneración, lo que podría significar un acto de hostilidad laboral.
En caso la respuesta no te sea satisfactoria, o se omita dar respuesta a su carta, puedes recurrir a la Autoridad Administrativa de Trabajo, Oficina de Inspecciones y denunciar el hechos, a fin que un Inspector de la Dirección de Trabajo verificar el incumplimiento de estas disposiciones y conmine a su cumplimiento inmediato, y en caso de continuar se impondría una multa.
No es mi intensión que llegues a esta última etapa, ya que es una fase hostil, y por lo general los empleadores no asumen tu reclamo de manera pacífica. De llegar a esta epata, te aconsejo recurrir a la asesoría de un abogado especialista. Sin dudar, puedes considerar mi ayuda y guía profesional, solo escríbeme. Espero haber sido de ayuda, te tengas suerte.
La base legal para el Perú es la Ley N° 25129, Ley de Asignacion Familiar, publicada el 06.12.89 y D.S. N° 035-90-TR, Reglamento de la Ley de Asignación Familiar, publicada el 07.06.90.
EN ESTA PAGINA PODRA ENCONTRAR INFORMACION SOBRE LEGISLACION Y SERVICIOS LEGALES DEL MINISTERIO DE TRABAJO. www.mintra.gob.pe/
RR, ha cumplido con declarar a sus familiares, entre ellos a su hija, la misma que fue inscrita en el Seguro Social para las atenciones de salud. Es el caso, y debido a conversaciones con otros compañeros, que ella verifico que su empleador no le pagaba la asignación familiar, y nos consulta si efectivamente le corresponde y qué hacer para cobrarla.
Respuesta: RR, lo primero que debes de saber es que el beneficios social, llamado Asignación Familiar le corresponde a todo trabajador que tenga hijos menores de edad o mayores cursando estudios superiores hasta los 24 años. De igual forma es responsabilidad del trabajador poner el conocimiento la existencia de los hijos en dicha condiciones (presentar partida de nacimiento).
Para el caso concreto te recomiendo que agotes la negociación directa, quiero decir que hagas llegar tu inquietud al departamento de personal o recursos humanos, según la estructura de la empresa en donde trabajas. Haz a valer tu derechos, incidiendo en que de manera oportuna comunicaste la existencia de tu hija menor, y que a la fecha has verificado que en tus boletas de pago, no se encuentra dicho concepto remunerativo. Te recuerdo que tu empleador no puede alegar que dicha asignación está incluida en tu sueldo básico (si es superior al mínimo vital), la razón es porque la ley les obliga a detallar los conceptos remunerativos de manera disgregada.
Si, después de agotar la vía directa, no obtienes resultados puedes recurrir a cursar una comunicación por escrito, indicando con precisión que se está incumpliendo esta disposición laboral, afectando tu remuneración, lo que podría significar un acto de hostilidad laboral.
En caso la respuesta no te sea satisfactoria, o se omita dar respuesta a su carta, puedes recurrir a la Autoridad Administrativa de Trabajo, Oficina de Inspecciones y denunciar el hechos, a fin que un Inspector de la Dirección de Trabajo verificar el incumplimiento de estas disposiciones y conmine a su cumplimiento inmediato, y en caso de continuar se impondría una multa.
No es mi intensión que llegues a esta última etapa, ya que es una fase hostil, y por lo general los empleadores no asumen tu reclamo de manera pacífica. De llegar a esta epata, te aconsejo recurrir a la asesoría de un abogado especialista. Sin dudar, puedes considerar mi ayuda y guía profesional, solo escríbeme. Espero haber sido de ayuda, te tengas suerte.
La base legal para el Perú es la Ley N° 25129, Ley de Asignacion Familiar, publicada el 06.12.89 y D.S. N° 035-90-TR, Reglamento de la Ley de Asignación Familiar, publicada el 07.06.90.
EN ESTA PAGINA PODRA ENCONTRAR INFORMACION SOBRE LEGISLACION Y SERVICIOS LEGALES DEL MINISTERIO DE TRABAJO. www.mintra.gob.pe/
viernes, 9 de octubre de 2009
RESPETO A LA PRIVACIDAD Y RESERVA DE LAS COMUNICACIONES
EXP. N.° 1058-2004-AA/TC
LIMA
RAFAEL FRANCISCO
GARCÍA MENDOZA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a 18 de agosto de 2004, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Rafael Francisco García Mendoza contra la sentencia de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 273, su fecha 02 de octubre de 2003, que declara improcedente la acción de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 24 de julio de 2002, el recurrente interpone acción de amparo contra la empresa de Servicios Postales del Perú S.A. (SERPOST S.A.), solicitando que se deje sin efecto la Carta N.° 505-G/02 (21.06.02), en virtud de la cual se resuelve su vínculo laboral, y que, en consecuencia, se le reponga en el cargo de Jefe de la Oficina de Auditoría Interna de la empresa demandada, reconociéndosele las remuneraciones dejadas de percibir. Afirma que la demandada le ha atribuido arbitrariamente la comisión de una supuesta falta grave contemplada en el inciso a) del artículo 25° del TUO del Decreto Legislativo N.° 728, aprobado por D.S. N.° 003-97-TR, argumentando “[...] haber utilizado indebidamente los recursos públicos dentro del horario de trabajo para realizar actividades de índole particular, totalmente ajenas al servicio, constatándose el envío de material pornográfico a través del sistema de comunicación electrónico, denotando falta de capacidad e idoneidad para el desempeño del cargo e inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo”; agrega que no se le ha permitido ejercer adecuadamente su derecho de defensa al impedírsele el ingreso a su centro de labores, vulnerándose, adicionalmente, sus derechos a la libertad de trabajo, al carácter irrenunciable de los derechos laborales y al debido proceso.
SERPOST S.A. contesta la demanda solicitando que se la declare improcedente o infundada, alegando que no se ha afectado el debido proceso; que el despido del recurrente no viola su derecho al trabajo, ni tampoco el principio de legalidad; añadiendo que el despido fue justificado, sustentado en una decisión regular de la empresa, y que se le aplicó una sanción prevista en el Decreto Legislativo N.° 728 y el Reglamento Interno de Trabajo.
El Vigésimo Primer Juzgado Especializado Civil de Lima, con fecha 11 de octubre de 2002, declara fundada la demanda ordenando la reposición del demandante, estimando que se vulneraron los derechos constitucionales de tipicidad, de inmediatez y de defensa, al no haberse precisado en la carta de aviso la falta grave imputada ni los detalles de los hechos atribuidos, más aún cuando existía una constatación notarial en la que constaba que los envíos pornográficos no habían sido ubicados en la computadora del demandante.
La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la demanda, por estimar que la carta de aviso de falta grave sí describía adecuadamente la falta imputada al demandante, no apreciándose vulneración del derecho de defensa, puesto que se lo notificó para que presentara sus descargos, concediéndosele el plazo de ley; agregando que el amparo no es la vía adecuada para verificar o desvirtuar los hechos imputados al actor.
FUNDAMENTOS
1) 1) El objeto de la demanda es que se deje sin efecto la Carta N.° 505-G/02, del 21 de junio de 2002, mediante la cual se resuelve el vínculo laboral del recurrente, y que, por consiguiente, se ordene su reposición en el cargo que venía desempeñando, más el reconocimiento de las remuneraciones dejadas de percibir.
2) 2) El Decreto Supremo N° 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece, en su artículo 16°, cuáles son las causas de extinción del contrato de trabajo, y que, para el despido, debe existir una causa justa relacionada con la conducta o capacidad del trabajador, conforme se prevé en los artículos 22°, 23° y 24°; asimismo, queda normado el procedimiento de despido de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 31° al 33° del mismo cuerpo legal.
3) 3) Por otra parte y conforme lo ha señalado este Colegiado en la sentencia 976-2001-AA/TC, la protección adecuada contra el despido arbitrario, prevista en el artículo 27° de la Constitución, ofrece dos opciones: a) la primera, general y de carácter indemnizatorio (resarcimiento por el daño causado), en la que el juez laboral, respecto de los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada, ordena el pago de la indemnización correspondiente, y b) la segunda, especial y de carácter reparador (readmisión en el empleo), en la que el juez constitucional, en el ámbito del amparo, debe “reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional”, como expresamente lo indica el artículo 1° de la Ley N.° 23506, lo que supone restituir al trabajador en su centro de trabajo, siempre que quede acreditada la existencia de un despido nulo, incausado o fraudulento.
4) 4) Según aparece de autos, la demandada comunicó al recurrente, conforme al procedimiento legal previsto, la imputación de una falta grave mediante la Carta Notarial N.° 489-G/02, entregada el 13 de junio de 2002, atribuyéndole una conducta tipificada en el inciso a) del artículo 25° del citado Decreto Supremo N.° 003-97-TR, y otorgándole un plazo de seis días naturales para que ejercitara su derecho al descargo. Este Colegiado observa, sin embargo, que después de iniciado dicho procedimiento e incluso, desde fecha anterior al mismo, se ha venido incurriendo, por parte de la demandada, en una serie de infracciones que en buena cuenta han terminado por desnaturalizarlo, no solo en términos formales sino, incluso, sustantivos. Es necesario, por consiguiente, analizar por separado cada una de estas infracciones a efectos de delimitar los alcances de la presente sentencia y los criterios en los que la misma se fundamenta.
5) 5) En primer lugar y si la supuesta falta grave atribuida al recurrente se sustenta en el hecho de “haber utilizado indebidamente recursos públicos dentro del horario [d]e trabajo, para realizar labores de índole particular, totalmente ajenas al servicio, constatándose el envío de material pornográfico a través del sistema de comunicación electrónica, denotando falta de capacidad e idoneidad para el desempeño del cargo e inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo”, es imprescindible precisar si dicha conducta se encuadra en el citado inciso a) del artículo 25° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, cuyo texto prevé que “Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato de tal índole, que hagan irrazonable la subsistencia de la relación”; agregando que dentro de las diversas variantes que la configuran se encuentra “El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralización intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene, aprobados o expedidos, según corresponda por la autoridad competente, que revistan gravedad”.
6) 6) De una simple constatación entre lo que establece el citado dispositivo legal y la conducta atribuida al recurrente, no se observa, prima facie, coherencia o relación alguna, salvo que se entienda que la misma supone, exclusivamente, una infracción al Reglamento Interno de Trabajo, que, según aparece del texto reseñado, podría permitir una interpretación mucho más extensiva de los tipos de conducta grave. Sin embargo, revisado el texto de dicho reglamento, obrante de fojas 119 a 152 de autos, se aprecia que, por el contrario, los hechos imputados no son calificados como faltas graves que generan despido, conforme lo establece el artículo 113° de dicha norma, sino, y en el más perjudicial de los casos, como simples infracciones que solo generan sanción disciplinaria, según lo señalado en su respectivo artículo 110°.
7) 7) En efecto, aun asumiendo que los hechos atribuidos fuesen ciertos, los mismos podrían verse identificados en los incisos e) [“Cometer dentro de las horas de trabajo o fuera de ellas actos contrarios a la disciplina, higiene o reñidos con la moral”], j) [“Distraer a sus compañeros en horas de trabajo, así como leer periódicos, revistas, libros, etc. sin ser parte de sus funciones”], s) [“Usar temerariamente los bienes o instalaciones de la empresa”] e y) [“Utilizar o usufructuar para actividades ajenas a SERPOST S.A. los teléfonos, télex, máquinas, equipos u otros bienes, o permitir su uso a terceras personas”] del referido artículo 110°, mas, de ningún modo, como las consabidas faltas graves generadoras de despido. Este solo hecho, independientemente del tipo de sanción adoptada, implica, pues, una transgresión del principio de tipicidad sancionatoria que, como este Colegiado ya lo ha señalado en anteriores oportunidades, rige en el ámbito de los procedimientos disciplinarios de toda índole.
8) 8) Un segundo aspecto que en cierta forma es consecuencia del anterior (solo en tanto se asuma la veracidad de los cargos imputados) tiene que ver con la intensidad de la sanción que, a estos efectos, tampoco resulta la adecuada. Si, conforme lo establece el artículo 108° del Reglamento Interno de Trabajo, son cuatro los tipos de medidas disciplinarias: amonestación verbal, amonestación escrita, suspensión temporal sin goce de remuneraciones y despido, y las mismas deben ser aplicadas tomando en cuenta los hechos, la gravedad de las faltas y los antecedentes del trabajador, resulta absolutamente desproporcionado e irrazonable, por decir lo menos, que, por los hechos denunciados, se proceda de inmediato y sin elemento de ponderación, a aplicar al recurrente la más grave de las medidas sancionatorias. Tal circunstancia, a juicio de este Colegiado, tergiversa los alcances del debido proceso, no solo en términos formales, sino fundamentalmente sustantivos.
9) 9) Un tercer aspecto, cuestionable desde todo punto de vista, se relaciona con el modo de proceder de la emplazada al momento de efectuar el acopio de las supuestas pruebas a utilizarse contra el recurrente, y con el modo como le fue permitido ejercer su derecho de defensa. Sobre el particular, este Colegiado enfatiza que aunque la empresa demandada alega la comisión de falta grave en los términos anteriormente descritos, ni la carta de imputación de cargos ni la de despido precisan como es que se arribó a una conclusión incriminatoria de tal naturaleza, ni los hechos objetivos (pruebas concretas) en que ella se respalda. Tal hecho, ya de por sí cuestionable, evidentemente ha impedido que el recurrente pueda acceder en condiciones razonables a elementos de juicio que le permitan un adecuado ejercicio de su derecho a la defensa.
10) 10) Especialmente grave ha sido, por el contrario, que los consabidos elementos supuestamente probatorios hayan sido recién puestos en conocimiento del demandante con la contestación de la presente demanda, en la que, por otra parte, también se da cuenta, por vez primera, del procedimiento seguido para su obtención. Sobre tal extremo, es evidente que si la supuesta prueba objetiva en que se basó SERPOST, residía en la constatación notarial (Acta Extraprotocolar), de fecha 10 de junio de 2002, obrante de fojas 88 a 89 de autos, y en las copias de los correos, acompañadas de fojas 90 a 101, lo mínimo que debió hacerse fue ponerlas en conocimiento oportuno del demandante a efectos de acreditar la veracidad de las imputaciones realizadas y, como ya se adelantó, de otorgar la posibilidad de que el mismo pudiera contraponer los argumentos que a su derecho de defensa correspondían. La demandada, lejos de proceder del modo descrito, le ocultó al demandante tales elementos, pese a que los mismos fueron obtenidos tres días antes de procederse a remitir la carta de imputación de cargos.
11) 11) Resulta igualmente contradictorio que si la constatación notarial simplemente se limitó a dar cuenta de la existencia de correos pornográficos supuestamente remitidos desde la computadora del recurrente, don Rafael Francisco García Mendoza, a la computadora del trabajador Javier Arévalo Sattler, (posteriormente asignada a don Roger Armando Zagaceta Jarrín), se haya procedido a formular cargos incriminatorios sin verificar, en su momento y en la forma debida, si la remisión de tales correos provenían, o no, de la citada maquina asignada al recurrente. En lugar de ello, la demandada no solo le otorgó certeza total a la citada verificación preliminar, sino que el mismo día en que le cursó la carta de imputación de cargos (13 de junio de 2002), dispuso prohibir el ingreso al recurrente a su centro de trabajo, conforme se acredita con las constataciones policiales de fojas 23 y 24 de autos.
12) 12) Queda claro que con este proceder la demandada no solo no acreditó, en ningún momento, que de la computadora del recurrente hubiesen provenido los correos calificados de pornográficos, sino que impidió que el demandante pudiese hacer acopio de los datos e informaciones necesarios para hacer sus descargos. Debe igualmente puntualizarse que aunque el artículo 31º del Decreto Supremo N.º 003-97-TR permite que el empleador exonere al trabajador de asistir a su centro de labores a efectos de realizar sus descargos de ley frente a una imputación, ello opera solo en los supuestos en que tal exoneración no perjudique el derecho de defensa. En el caso de autos, resultaba evidente que por las características de la imputación realizada, no solo era conveniente, sino necesario, para la defensa del trabajador, poder acceder a los elementos informáticos que permitieran la sustentación de sus descargos. La demandada no solo exoneró de sus labores al recurrente sin que en su caso resultara pertinente dicha medida, sino que, abusando de sus prerrogativas o distorsionando los alcances del dispositivo antes referido, le impidió al trabajador, aun antes de ser despedido, ingresar a su centro de labores.
13) 13) Un cuarto aspecto que, a pesar de sus alcances colaterales, se encuentra directamente relacionado con lo que aquí se ha venido analizando, tiene que ver con la implicancia que el procedimiento seguido contra el recurrente pudo haber tenido con relación a sus derechos constitucionales a la privacidad y a la reserva de sus comunicaciones. En efecto, de la constatación notarial se aprecia que fue el subgerente de Recursos Humanos de SERPOST, don Roger Armando Zagaceta Jarrín, quien solicitó la intervención de Notario Público a fin de constatar la existencia de correos pornográficos almacenados en la computadora que a dicho funcionario se le dio para trabajar. El citado instrumento consigna expresamente que “ [...]el señor Roger Armando Zagaceta Jarrín [...] manifestó que era de la Subgerencia de Recursos Humanos y me señaló el escritorio principal donde había una computadora [...] la cual se encontraba encendida y funcionando. Activando el sistema de correo electrónico que tiene el encabezado Javier Arévalo Inbox Lotus Notes aparecen en la pantalla los correos electrónicos que han sido recibidos en dicha computadora, momento en el que el señor Roger Armando Zagaceta Jarrín me manifiesta que ese mismo día, en las primeras horas de la mañana, al revisar los archivos de dicha computadora, que anteriormente estuvo reservada al señor Javier Arévalo encontró cuatro correos electrónicos de contenido pornográfico que habían sido remitidos desde otra computadora de SERPOST, asignada al señor Rafael García, los cuales deseaba que constatara en su existencia y contenido”.
14) 14) De los párrafos precedentes pueden desprenderse, por de pronto, las siguientes conclusiones: a) que no fue en la computadora del recurrente donde se hizo la constatación notarial de los correos cuestionados, sino en la de un tercero, quien incluso no resulta ser el destinatario de los mismos, sino un nuevo usuario del equipo de cómputo que antes perteneció al verdadero receptor de tales mensajes; b) que pese a que los correos enviados pertenecieron a otra persona, en este caso, al señor Javier Arévalo, el señor Roger Zagaceta procedió motu proprio a abrirlos y revisarlos sin encontrarse autorizado por quien, en todo caso, era el único y excluyente destinatario de los mismos; c) no se conoce denuncia alguna sobre el envío de los correos por parte de su verdadero destinatario, quien, en todo caso, tendría que considerarse el supuesto agraviado, y no la persona que ha promovido la denuncia.
15) 15) Paralelamente a la instrumental antes referida y a las consideraciones efectuadas en torno de la misma, cabe agregar que en el momento en que la demandada procedió a revisar el equipo de cómputo del recurrente, hecho que se produce el mismo día en que se le cursa la carta de imputación de cargos y se le impide el ingreso a su centro de trabajo, no se llegó a verificar técnicamente la existencia de correos originalmente remitidos desde la unidad de cómputo que le fue asignada, lo que, en todo caso, pudo haber abierto paso a una nueva discusión omitida por la emplazada: la de saber si de alguna forma pudieron haberse manipulado las vías informáticas, con el objeto de hacer aparecer al recurrente como el remitente de los mensajes cuestionados. Por otra parte, es un hecho inobjetable que si no existía certeza plena respecto del supuesto remitente, debió procederse a una investigación mucho más profunda y detallada, y no a una decisión inmediata como la cuestionada en el presente proceso.
16) 16) Aunque, en el presente caso, podría pensarse que la infracción de procedimiento reside principalmente en el hecho de haberse efectuado acopio de supuestos elementos probatorios y haber colocado al recurrente en una condición desventajosa para defenderse, queda claro que la controversia planteada permite considerar un hecho de suma trascendencia: el de saber si los medios informáticos de los que se vale un trabajador para realizar sus labores, pueden considerarse de dominio absoluto de la entidad o empresa para la que labora, o si, por el contrario, existe un campo de protección respecto de determinados aspectos en torno de los cuales no le está permitido al empleador incidir de manera irrazonable.
17) 17) Sobre este particular, queda claro que aunque una empresa o entidad puede otorgar a sus trabajadores facilidades técnicas o informáticas a efectos de desempeñar sus funciones en forma idónea y acorde con los objetivos laborales que se persigue, no es menos cierto que cuando tales facilidades suponen instrumentos de comunicación y reserva documental no puede asumirse que las mismas carezcan de determinados elementos de autodeterminación personal, pues sabido es que en tales supuestos se trata del reconocimiento de condiciones laborales referidas a derechos fundamentales que, como tales, deben respetar las limitaciones y garantías previstas por la Constitución Política del Estado.
18) 18) En efecto, conforme lo establece el artículo 2°, inciso 10), de nuestra norma fundamental, toda persona tiene derecho a que sus comunicaciones y documentos privados sean adecuadamente protegidos, así como a que las mismas y los instrumentos que las contienen, no puedan ser abiertas, incautadas, interceptadas o intervenidas sino mediante mandamiento motivado del juez y con las garantías previstas en la ley. Aunque, ciertamente, puede alegarse que la fuente o el soporte de determinadas comunicaciones y documentos le pertenecen a la empresa o entidad en la que un trabajador labora, ello no significa que la misma pueda arrogarse en forma exclusiva y excluyente la titularidad de tales comunicaciones y documentos, pues con ello evidentemente se estaría distorsionando el esquema de los atributos de la persona, como si estos pudiesen de alguna forma verse enervados por mantenerse una relación de trabajo.
19) 19) Aun cuando es inobjetable que toda relación laboral supone para el trabajador el cumplimiento de obligaciones; y para el empleador, la facultad de organizar, fiscalizar y, desde luego, sancionar a quien incumple tales obligaciones, ello no quiere decir que el trabajador deje de ser titular de los atributos y libertades que como persona la Constitución le reconoce. No en vano el artículo 23° de nuestra norma fundamental contempla expresamente que “Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”. Por consiguiente y en tanto existen mecanismos mediante los cuales el trabajador puede ejercer sus derechos, resulta igual de inobjetable que la relación de trabajo debe respetar el contenido esencial de los mismos.
20) 20) Queda claro, empero, que cuando se alega que la relación laboral no puede desconocer los derechos fundamentales del trabajador, ello no significa tampoco que tales atributos puedan anteponerse a las obligaciones de trabajo, de manera tal que estas últimas terminen por desvirtuarse o desnaturalizarse. En tales supuestos, es evidente que el empleador no solo puede, sino que debe, hacer uso de su poder fiscalizador e, incluso, disciplinario. Sin embargo, en tales supuestos, la única forma de determinar la validez, o no, de una medida de tal índole es, en primer lugar y como ya se anticipó, respetar las propias limitaciones establecidas por la Constitución y, en segundo lugar, implementar mecanismos razonables que permitan, sin distorsionar el contenido de los derechos involucrados, cumplir los objetivos laborales a los que se encuentran comprometidos los trabajadores y las entidades empleadoras a las cuales pertenecen.
21) 21) Lo que se plantea en el presente caso no es, sin embargo, que la empresa demandada no haya podido investigar un hecho que, a su juicio, consideraba reprochable, como lo es el uso de un instrumento informático para fines eminentemente personales, sino el procedimiento que ha utilizado a efectos de comprobar la presunta responsabilidad del trabajador investigado. Sobre este particular, es claro que si se trataba de determinar que el trabajador utilizó su correo electrónico para fines opuestos a los que le imponían sus obligaciones laborales, la única forma de acreditarlo era iniciar una investigación de tipo judicial, habida cuenta de que tal configuración procedimental la imponía, para estos casos, la propia Constitución. La demandada, lejos de iniciar una investigación como la señalada, ha pretendido sustentarse en su sola facultad fiscalizadora para acceder a los correos personales de los trabajadores, lo que evidentemente no está permitido por la Constitución, por tratarse en el caso de autos de la reserva elemental a la que se encuentran sujetas las comunicaciones y documentos privados y la garantía de que tal reserva solo puede verse limitada por mandato judicial y dentro de las garantías predeterminadas por la ley.
22) 22) La demandada, por otra parte, tampoco ha tenido en cuenta que en la forma como ha obtenido los elementos presuntamente incriminatorios, no solo ha vulnerado la reserva de las comunicaciones y la garantía de judicialidad, sino que ha convertido en inválidos dichos elementos. En efecto, conforme lo establece la última parte del artículo 2°, inciso 10), de la Constitución, los documentos privados obtenidos con violación de los preceptos anteriormente señalados, no tienen efecto legal. Ello, de momento,supone que por la forma como se han recabado los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado proceso administrativo, su valor probatorio carece de todo efecto jurídico, siendo, por tanto, nulo el acto de despido en el que dicho proceso ha culminado. Se trata, pues, en el fondo, de garantizar que los medios de prueba ilícitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos de la persona ni, mucho menos, y como es evidente, que generen efectos en su perjuicio.
23) 23) Este Colegiado considera, por lo tanto, que en cualquiera de los supuestos en que sea observado el procedimiento seguido contra el recurrente, este resulta absolutamente inconstitucional. Ello, no obstante, no significa que el empleador carezca de medios adecuados para fiscalizar la labor del trabajador y la eficiencia de las responsabilidades que al mismo se le encomienda; pero es un hecho que la implementación de tales medios no puede hacerse en forma contraria a los derechos de la persona, sino de manera razonable, de modo tal que permita satisfacer los fines de toda relación laboral sin perjudicar los ámbitos propios de autodeterminación que en todo momento deben quedar sujetos a lo establecido en la norma fundamental.
24) 24) Queda por señalar que, a pesar de ser fundada la presente demanda, conforme al extremo principal del petitorio, el referido al pago de las remuneraciones dejadas de percibir resulta improcedente, ya que, como lo tiene definido este Tribunal, dicho pago tiene naturaleza indemnizatoria y no, obviamente restitutoria, por lo que no es esta la vía en la que corresponda atender tal pedido, sin perjuicio de dejar a salvo el derecho de reclamarlo en la forma legal que corresponda.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1. 1. Declarar FUNDADA la acción de amparo.
2. 2. Ordena que la emplazada reponga a don Rafael Francisco García Mendoza en el puesto de trabajo que venía desempeñando hasta el 22 de junio de 2002.
3. 3. IMPROCEDENTE el extremo referido al pago de las remuneraciones dejadas de percibir, conforme al fundamento 24, supra.
Notifíquese y publíquese.
SS
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
Esta sentencia se encuentra publica en la pagina http://www.tc.gob.pe/
LIMA
RAFAEL FRANCISCO
GARCÍA MENDOZA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a 18 de agosto de 2004, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Rafael Francisco García Mendoza contra la sentencia de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 273, su fecha 02 de octubre de 2003, que declara improcedente la acción de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 24 de julio de 2002, el recurrente interpone acción de amparo contra la empresa de Servicios Postales del Perú S.A. (SERPOST S.A.), solicitando que se deje sin efecto la Carta N.° 505-G/02 (21.06.02), en virtud de la cual se resuelve su vínculo laboral, y que, en consecuencia, se le reponga en el cargo de Jefe de la Oficina de Auditoría Interna de la empresa demandada, reconociéndosele las remuneraciones dejadas de percibir. Afirma que la demandada le ha atribuido arbitrariamente la comisión de una supuesta falta grave contemplada en el inciso a) del artículo 25° del TUO del Decreto Legislativo N.° 728, aprobado por D.S. N.° 003-97-TR, argumentando “[...] haber utilizado indebidamente los recursos públicos dentro del horario de trabajo para realizar actividades de índole particular, totalmente ajenas al servicio, constatándose el envío de material pornográfico a través del sistema de comunicación electrónico, denotando falta de capacidad e idoneidad para el desempeño del cargo e inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo”; agrega que no se le ha permitido ejercer adecuadamente su derecho de defensa al impedírsele el ingreso a su centro de labores, vulnerándose, adicionalmente, sus derechos a la libertad de trabajo, al carácter irrenunciable de los derechos laborales y al debido proceso.
SERPOST S.A. contesta la demanda solicitando que se la declare improcedente o infundada, alegando que no se ha afectado el debido proceso; que el despido del recurrente no viola su derecho al trabajo, ni tampoco el principio de legalidad; añadiendo que el despido fue justificado, sustentado en una decisión regular de la empresa, y que se le aplicó una sanción prevista en el Decreto Legislativo N.° 728 y el Reglamento Interno de Trabajo.
El Vigésimo Primer Juzgado Especializado Civil de Lima, con fecha 11 de octubre de 2002, declara fundada la demanda ordenando la reposición del demandante, estimando que se vulneraron los derechos constitucionales de tipicidad, de inmediatez y de defensa, al no haberse precisado en la carta de aviso la falta grave imputada ni los detalles de los hechos atribuidos, más aún cuando existía una constatación notarial en la que constaba que los envíos pornográficos no habían sido ubicados en la computadora del demandante.
La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la demanda, por estimar que la carta de aviso de falta grave sí describía adecuadamente la falta imputada al demandante, no apreciándose vulneración del derecho de defensa, puesto que se lo notificó para que presentara sus descargos, concediéndosele el plazo de ley; agregando que el amparo no es la vía adecuada para verificar o desvirtuar los hechos imputados al actor.
FUNDAMENTOS
1) 1) El objeto de la demanda es que se deje sin efecto la Carta N.° 505-G/02, del 21 de junio de 2002, mediante la cual se resuelve el vínculo laboral del recurrente, y que, por consiguiente, se ordene su reposición en el cargo que venía desempeñando, más el reconocimiento de las remuneraciones dejadas de percibir.
2) 2) El Decreto Supremo N° 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece, en su artículo 16°, cuáles son las causas de extinción del contrato de trabajo, y que, para el despido, debe existir una causa justa relacionada con la conducta o capacidad del trabajador, conforme se prevé en los artículos 22°, 23° y 24°; asimismo, queda normado el procedimiento de despido de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 31° al 33° del mismo cuerpo legal.
3) 3) Por otra parte y conforme lo ha señalado este Colegiado en la sentencia 976-2001-AA/TC, la protección adecuada contra el despido arbitrario, prevista en el artículo 27° de la Constitución, ofrece dos opciones: a) la primera, general y de carácter indemnizatorio (resarcimiento por el daño causado), en la que el juez laboral, respecto de los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada, ordena el pago de la indemnización correspondiente, y b) la segunda, especial y de carácter reparador (readmisión en el empleo), en la que el juez constitucional, en el ámbito del amparo, debe “reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional”, como expresamente lo indica el artículo 1° de la Ley N.° 23506, lo que supone restituir al trabajador en su centro de trabajo, siempre que quede acreditada la existencia de un despido nulo, incausado o fraudulento.
4) 4) Según aparece de autos, la demandada comunicó al recurrente, conforme al procedimiento legal previsto, la imputación de una falta grave mediante la Carta Notarial N.° 489-G/02, entregada el 13 de junio de 2002, atribuyéndole una conducta tipificada en el inciso a) del artículo 25° del citado Decreto Supremo N.° 003-97-TR, y otorgándole un plazo de seis días naturales para que ejercitara su derecho al descargo. Este Colegiado observa, sin embargo, que después de iniciado dicho procedimiento e incluso, desde fecha anterior al mismo, se ha venido incurriendo, por parte de la demandada, en una serie de infracciones que en buena cuenta han terminado por desnaturalizarlo, no solo en términos formales sino, incluso, sustantivos. Es necesario, por consiguiente, analizar por separado cada una de estas infracciones a efectos de delimitar los alcances de la presente sentencia y los criterios en los que la misma se fundamenta.
5) 5) En primer lugar y si la supuesta falta grave atribuida al recurrente se sustenta en el hecho de “haber utilizado indebidamente recursos públicos dentro del horario [d]e trabajo, para realizar labores de índole particular, totalmente ajenas al servicio, constatándose el envío de material pornográfico a través del sistema de comunicación electrónica, denotando falta de capacidad e idoneidad para el desempeño del cargo e inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo”, es imprescindible precisar si dicha conducta se encuadra en el citado inciso a) del artículo 25° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, cuyo texto prevé que “Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato de tal índole, que hagan irrazonable la subsistencia de la relación”; agregando que dentro de las diversas variantes que la configuran se encuentra “El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralización intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene, aprobados o expedidos, según corresponda por la autoridad competente, que revistan gravedad”.
6) 6) De una simple constatación entre lo que establece el citado dispositivo legal y la conducta atribuida al recurrente, no se observa, prima facie, coherencia o relación alguna, salvo que se entienda que la misma supone, exclusivamente, una infracción al Reglamento Interno de Trabajo, que, según aparece del texto reseñado, podría permitir una interpretación mucho más extensiva de los tipos de conducta grave. Sin embargo, revisado el texto de dicho reglamento, obrante de fojas 119 a 152 de autos, se aprecia que, por el contrario, los hechos imputados no son calificados como faltas graves que generan despido, conforme lo establece el artículo 113° de dicha norma, sino, y en el más perjudicial de los casos, como simples infracciones que solo generan sanción disciplinaria, según lo señalado en su respectivo artículo 110°.
7) 7) En efecto, aun asumiendo que los hechos atribuidos fuesen ciertos, los mismos podrían verse identificados en los incisos e) [“Cometer dentro de las horas de trabajo o fuera de ellas actos contrarios a la disciplina, higiene o reñidos con la moral”], j) [“Distraer a sus compañeros en horas de trabajo, así como leer periódicos, revistas, libros, etc. sin ser parte de sus funciones”], s) [“Usar temerariamente los bienes o instalaciones de la empresa”] e y) [“Utilizar o usufructuar para actividades ajenas a SERPOST S.A. los teléfonos, télex, máquinas, equipos u otros bienes, o permitir su uso a terceras personas”] del referido artículo 110°, mas, de ningún modo, como las consabidas faltas graves generadoras de despido. Este solo hecho, independientemente del tipo de sanción adoptada, implica, pues, una transgresión del principio de tipicidad sancionatoria que, como este Colegiado ya lo ha señalado en anteriores oportunidades, rige en el ámbito de los procedimientos disciplinarios de toda índole.
8) 8) Un segundo aspecto que en cierta forma es consecuencia del anterior (solo en tanto se asuma la veracidad de los cargos imputados) tiene que ver con la intensidad de la sanción que, a estos efectos, tampoco resulta la adecuada. Si, conforme lo establece el artículo 108° del Reglamento Interno de Trabajo, son cuatro los tipos de medidas disciplinarias: amonestación verbal, amonestación escrita, suspensión temporal sin goce de remuneraciones y despido, y las mismas deben ser aplicadas tomando en cuenta los hechos, la gravedad de las faltas y los antecedentes del trabajador, resulta absolutamente desproporcionado e irrazonable, por decir lo menos, que, por los hechos denunciados, se proceda de inmediato y sin elemento de ponderación, a aplicar al recurrente la más grave de las medidas sancionatorias. Tal circunstancia, a juicio de este Colegiado, tergiversa los alcances del debido proceso, no solo en términos formales, sino fundamentalmente sustantivos.
9) 9) Un tercer aspecto, cuestionable desde todo punto de vista, se relaciona con el modo de proceder de la emplazada al momento de efectuar el acopio de las supuestas pruebas a utilizarse contra el recurrente, y con el modo como le fue permitido ejercer su derecho de defensa. Sobre el particular, este Colegiado enfatiza que aunque la empresa demandada alega la comisión de falta grave en los términos anteriormente descritos, ni la carta de imputación de cargos ni la de despido precisan como es que se arribó a una conclusión incriminatoria de tal naturaleza, ni los hechos objetivos (pruebas concretas) en que ella se respalda. Tal hecho, ya de por sí cuestionable, evidentemente ha impedido que el recurrente pueda acceder en condiciones razonables a elementos de juicio que le permitan un adecuado ejercicio de su derecho a la defensa.
10) 10) Especialmente grave ha sido, por el contrario, que los consabidos elementos supuestamente probatorios hayan sido recién puestos en conocimiento del demandante con la contestación de la presente demanda, en la que, por otra parte, también se da cuenta, por vez primera, del procedimiento seguido para su obtención. Sobre tal extremo, es evidente que si la supuesta prueba objetiva en que se basó SERPOST, residía en la constatación notarial (Acta Extraprotocolar), de fecha 10 de junio de 2002, obrante de fojas 88 a 89 de autos, y en las copias de los correos, acompañadas de fojas 90 a 101, lo mínimo que debió hacerse fue ponerlas en conocimiento oportuno del demandante a efectos de acreditar la veracidad de las imputaciones realizadas y, como ya se adelantó, de otorgar la posibilidad de que el mismo pudiera contraponer los argumentos que a su derecho de defensa correspondían. La demandada, lejos de proceder del modo descrito, le ocultó al demandante tales elementos, pese a que los mismos fueron obtenidos tres días antes de procederse a remitir la carta de imputación de cargos.
11) 11) Resulta igualmente contradictorio que si la constatación notarial simplemente se limitó a dar cuenta de la existencia de correos pornográficos supuestamente remitidos desde la computadora del recurrente, don Rafael Francisco García Mendoza, a la computadora del trabajador Javier Arévalo Sattler, (posteriormente asignada a don Roger Armando Zagaceta Jarrín), se haya procedido a formular cargos incriminatorios sin verificar, en su momento y en la forma debida, si la remisión de tales correos provenían, o no, de la citada maquina asignada al recurrente. En lugar de ello, la demandada no solo le otorgó certeza total a la citada verificación preliminar, sino que el mismo día en que le cursó la carta de imputación de cargos (13 de junio de 2002), dispuso prohibir el ingreso al recurrente a su centro de trabajo, conforme se acredita con las constataciones policiales de fojas 23 y 24 de autos.
12) 12) Queda claro que con este proceder la demandada no solo no acreditó, en ningún momento, que de la computadora del recurrente hubiesen provenido los correos calificados de pornográficos, sino que impidió que el demandante pudiese hacer acopio de los datos e informaciones necesarios para hacer sus descargos. Debe igualmente puntualizarse que aunque el artículo 31º del Decreto Supremo N.º 003-97-TR permite que el empleador exonere al trabajador de asistir a su centro de labores a efectos de realizar sus descargos de ley frente a una imputación, ello opera solo en los supuestos en que tal exoneración no perjudique el derecho de defensa. En el caso de autos, resultaba evidente que por las características de la imputación realizada, no solo era conveniente, sino necesario, para la defensa del trabajador, poder acceder a los elementos informáticos que permitieran la sustentación de sus descargos. La demandada no solo exoneró de sus labores al recurrente sin que en su caso resultara pertinente dicha medida, sino que, abusando de sus prerrogativas o distorsionando los alcances del dispositivo antes referido, le impidió al trabajador, aun antes de ser despedido, ingresar a su centro de labores.
13) 13) Un cuarto aspecto que, a pesar de sus alcances colaterales, se encuentra directamente relacionado con lo que aquí se ha venido analizando, tiene que ver con la implicancia que el procedimiento seguido contra el recurrente pudo haber tenido con relación a sus derechos constitucionales a la privacidad y a la reserva de sus comunicaciones. En efecto, de la constatación notarial se aprecia que fue el subgerente de Recursos Humanos de SERPOST, don Roger Armando Zagaceta Jarrín, quien solicitó la intervención de Notario Público a fin de constatar la existencia de correos pornográficos almacenados en la computadora que a dicho funcionario se le dio para trabajar. El citado instrumento consigna expresamente que “ [...]el señor Roger Armando Zagaceta Jarrín [...] manifestó que era de la Subgerencia de Recursos Humanos y me señaló el escritorio principal donde había una computadora [...] la cual se encontraba encendida y funcionando. Activando el sistema de correo electrónico que tiene el encabezado Javier Arévalo Inbox Lotus Notes aparecen en la pantalla los correos electrónicos que han sido recibidos en dicha computadora, momento en el que el señor Roger Armando Zagaceta Jarrín me manifiesta que ese mismo día, en las primeras horas de la mañana, al revisar los archivos de dicha computadora, que anteriormente estuvo reservada al señor Javier Arévalo encontró cuatro correos electrónicos de contenido pornográfico que habían sido remitidos desde otra computadora de SERPOST, asignada al señor Rafael García, los cuales deseaba que constatara en su existencia y contenido”.
14) 14) De los párrafos precedentes pueden desprenderse, por de pronto, las siguientes conclusiones: a) que no fue en la computadora del recurrente donde se hizo la constatación notarial de los correos cuestionados, sino en la de un tercero, quien incluso no resulta ser el destinatario de los mismos, sino un nuevo usuario del equipo de cómputo que antes perteneció al verdadero receptor de tales mensajes; b) que pese a que los correos enviados pertenecieron a otra persona, en este caso, al señor Javier Arévalo, el señor Roger Zagaceta procedió motu proprio a abrirlos y revisarlos sin encontrarse autorizado por quien, en todo caso, era el único y excluyente destinatario de los mismos; c) no se conoce denuncia alguna sobre el envío de los correos por parte de su verdadero destinatario, quien, en todo caso, tendría que considerarse el supuesto agraviado, y no la persona que ha promovido la denuncia.
15) 15) Paralelamente a la instrumental antes referida y a las consideraciones efectuadas en torno de la misma, cabe agregar que en el momento en que la demandada procedió a revisar el equipo de cómputo del recurrente, hecho que se produce el mismo día en que se le cursa la carta de imputación de cargos y se le impide el ingreso a su centro de trabajo, no se llegó a verificar técnicamente la existencia de correos originalmente remitidos desde la unidad de cómputo que le fue asignada, lo que, en todo caso, pudo haber abierto paso a una nueva discusión omitida por la emplazada: la de saber si de alguna forma pudieron haberse manipulado las vías informáticas, con el objeto de hacer aparecer al recurrente como el remitente de los mensajes cuestionados. Por otra parte, es un hecho inobjetable que si no existía certeza plena respecto del supuesto remitente, debió procederse a una investigación mucho más profunda y detallada, y no a una decisión inmediata como la cuestionada en el presente proceso.
16) 16) Aunque, en el presente caso, podría pensarse que la infracción de procedimiento reside principalmente en el hecho de haberse efectuado acopio de supuestos elementos probatorios y haber colocado al recurrente en una condición desventajosa para defenderse, queda claro que la controversia planteada permite considerar un hecho de suma trascendencia: el de saber si los medios informáticos de los que se vale un trabajador para realizar sus labores, pueden considerarse de dominio absoluto de la entidad o empresa para la que labora, o si, por el contrario, existe un campo de protección respecto de determinados aspectos en torno de los cuales no le está permitido al empleador incidir de manera irrazonable.
17) 17) Sobre este particular, queda claro que aunque una empresa o entidad puede otorgar a sus trabajadores facilidades técnicas o informáticas a efectos de desempeñar sus funciones en forma idónea y acorde con los objetivos laborales que se persigue, no es menos cierto que cuando tales facilidades suponen instrumentos de comunicación y reserva documental no puede asumirse que las mismas carezcan de determinados elementos de autodeterminación personal, pues sabido es que en tales supuestos se trata del reconocimiento de condiciones laborales referidas a derechos fundamentales que, como tales, deben respetar las limitaciones y garantías previstas por la Constitución Política del Estado.
18) 18) En efecto, conforme lo establece el artículo 2°, inciso 10), de nuestra norma fundamental, toda persona tiene derecho a que sus comunicaciones y documentos privados sean adecuadamente protegidos, así como a que las mismas y los instrumentos que las contienen, no puedan ser abiertas, incautadas, interceptadas o intervenidas sino mediante mandamiento motivado del juez y con las garantías previstas en la ley. Aunque, ciertamente, puede alegarse que la fuente o el soporte de determinadas comunicaciones y documentos le pertenecen a la empresa o entidad en la que un trabajador labora, ello no significa que la misma pueda arrogarse en forma exclusiva y excluyente la titularidad de tales comunicaciones y documentos, pues con ello evidentemente se estaría distorsionando el esquema de los atributos de la persona, como si estos pudiesen de alguna forma verse enervados por mantenerse una relación de trabajo.
19) 19) Aun cuando es inobjetable que toda relación laboral supone para el trabajador el cumplimiento de obligaciones; y para el empleador, la facultad de organizar, fiscalizar y, desde luego, sancionar a quien incumple tales obligaciones, ello no quiere decir que el trabajador deje de ser titular de los atributos y libertades que como persona la Constitución le reconoce. No en vano el artículo 23° de nuestra norma fundamental contempla expresamente que “Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”. Por consiguiente y en tanto existen mecanismos mediante los cuales el trabajador puede ejercer sus derechos, resulta igual de inobjetable que la relación de trabajo debe respetar el contenido esencial de los mismos.
20) 20) Queda claro, empero, que cuando se alega que la relación laboral no puede desconocer los derechos fundamentales del trabajador, ello no significa tampoco que tales atributos puedan anteponerse a las obligaciones de trabajo, de manera tal que estas últimas terminen por desvirtuarse o desnaturalizarse. En tales supuestos, es evidente que el empleador no solo puede, sino que debe, hacer uso de su poder fiscalizador e, incluso, disciplinario. Sin embargo, en tales supuestos, la única forma de determinar la validez, o no, de una medida de tal índole es, en primer lugar y como ya se anticipó, respetar las propias limitaciones establecidas por la Constitución y, en segundo lugar, implementar mecanismos razonables que permitan, sin distorsionar el contenido de los derechos involucrados, cumplir los objetivos laborales a los que se encuentran comprometidos los trabajadores y las entidades empleadoras a las cuales pertenecen.
21) 21) Lo que se plantea en el presente caso no es, sin embargo, que la empresa demandada no haya podido investigar un hecho que, a su juicio, consideraba reprochable, como lo es el uso de un instrumento informático para fines eminentemente personales, sino el procedimiento que ha utilizado a efectos de comprobar la presunta responsabilidad del trabajador investigado. Sobre este particular, es claro que si se trataba de determinar que el trabajador utilizó su correo electrónico para fines opuestos a los que le imponían sus obligaciones laborales, la única forma de acreditarlo era iniciar una investigación de tipo judicial, habida cuenta de que tal configuración procedimental la imponía, para estos casos, la propia Constitución. La demandada, lejos de iniciar una investigación como la señalada, ha pretendido sustentarse en su sola facultad fiscalizadora para acceder a los correos personales de los trabajadores, lo que evidentemente no está permitido por la Constitución, por tratarse en el caso de autos de la reserva elemental a la que se encuentran sujetas las comunicaciones y documentos privados y la garantía de que tal reserva solo puede verse limitada por mandato judicial y dentro de las garantías predeterminadas por la ley.
22) 22) La demandada, por otra parte, tampoco ha tenido en cuenta que en la forma como ha obtenido los elementos presuntamente incriminatorios, no solo ha vulnerado la reserva de las comunicaciones y la garantía de judicialidad, sino que ha convertido en inválidos dichos elementos. En efecto, conforme lo establece la última parte del artículo 2°, inciso 10), de la Constitución, los documentos privados obtenidos con violación de los preceptos anteriormente señalados, no tienen efecto legal. Ello, de momento,supone que por la forma como se han recabado los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado proceso administrativo, su valor probatorio carece de todo efecto jurídico, siendo, por tanto, nulo el acto de despido en el que dicho proceso ha culminado. Se trata, pues, en el fondo, de garantizar que los medios de prueba ilícitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos de la persona ni, mucho menos, y como es evidente, que generen efectos en su perjuicio.
23) 23) Este Colegiado considera, por lo tanto, que en cualquiera de los supuestos en que sea observado el procedimiento seguido contra el recurrente, este resulta absolutamente inconstitucional. Ello, no obstante, no significa que el empleador carezca de medios adecuados para fiscalizar la labor del trabajador y la eficiencia de las responsabilidades que al mismo se le encomienda; pero es un hecho que la implementación de tales medios no puede hacerse en forma contraria a los derechos de la persona, sino de manera razonable, de modo tal que permita satisfacer los fines de toda relación laboral sin perjudicar los ámbitos propios de autodeterminación que en todo momento deben quedar sujetos a lo establecido en la norma fundamental.
24) 24) Queda por señalar que, a pesar de ser fundada la presente demanda, conforme al extremo principal del petitorio, el referido al pago de las remuneraciones dejadas de percibir resulta improcedente, ya que, como lo tiene definido este Tribunal, dicho pago tiene naturaleza indemnizatoria y no, obviamente restitutoria, por lo que no es esta la vía en la que corresponda atender tal pedido, sin perjuicio de dejar a salvo el derecho de reclamarlo en la forma legal que corresponda.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1. 1. Declarar FUNDADA la acción de amparo.
2. 2. Ordena que la emplazada reponga a don Rafael Francisco García Mendoza en el puesto de trabajo que venía desempeñando hasta el 22 de junio de 2002.
3. 3. IMPROCEDENTE el extremo referido al pago de las remuneraciones dejadas de percibir, conforme al fundamento 24, supra.
Notifíquese y publíquese.
SS
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
Esta sentencia se encuentra publica en la pagina http://www.tc.gob.pe/
miércoles, 7 de octubre de 2009
LICENCIA POR PATERNIDAD
El día 20 de setiembre del presente, salió publicado en Normas Legales la Ley 29409, que dispone la licencia en caso de paternidad, para los trabajadores del sector público y privado.La norma en si es clara, y contempla un beneficio de carácter personal, que extiende sus efectos al entorno familiar, en claro alineamiento con la Constitución, la misma que reconoce a la familia en un lugar privilegiado. El único requisito para este fin, es la comunicación con 15 días de anticipación de la fecha probable de alumbramiento.
Como se ha señalado en el Diario El Peruano, nuestro país ha normado en similitud con otros países que ya tienen vigente dicho beneficio laboral. Es así, que países como España y Francia mantiene una licencia de hasta 14 días, en otros países en que la licencia se extiende hasta los 30 días. Tanto la parte comparativa como la normativa la podemos encontrar en la edición del día 22 de Setiembre del mencionado medio de información.
Esta norma, por tanto, resulta de gran importancia, toda vez que el fin de la misma es otorgar la oportunidad al trabajador de un tiempo para adecuarse en su familia a la nueva responsabilidad, o reasumir nuevamente esta. Dios claramente dio diferentes roles al esposo y a la esposa con un claro mandato al esposo. El es quien “ama a su esposa como Cristo amó a su iglesia” (Efesios 5:25), y él es quien “ama a su esposa como a su propio cuerpo (Efesios 5:28).
Como puede verse, la ley recién entra a equiparar la responsabilidad en los roles dentro del hogar. La licencia otorgada, si bien es cierto, en tiempo no resulta suficiente para la gran labor que implica, resulta un aliento temporal para una adecuada adaptación de roles. Con este artículo queremos dar a conocer este importante beneficio, y hacer reflexión que sea utilizado para su real propósito, el fortalecimiento de la familia.
Es de resaltar, que la norma ha dispuesto un plazo de 30 días para su reglamentación, a lo que quedamos a la espera, toda vez que la norma es clara pero no completa, ya que resultar necesario precisar su aplicación concreta y las varias que se puedan presentar en su ejecución. Por poner un ejemplo, estarías ente la duda de aquellos trabajadores que no comunican dentro del plazo previsto por que se adelanto el parto (sietemesinos). Sería contrario a la naturaleza de la norma que el trabajador pierda el derecho por no comunicar de manera oportuna el parto, toda vez que para el era imposible o no previsible conocer el adelanto del mismo.
Esperemos que su reglamento sea completo y complementador, regule adecuadamente este norma y de la debida importancia a su aplicación, sin dejar vacios que sean aprovechados por el empleador para evadir este beneficio.
martes, 11 de agosto de 2009
PRINCIPIOS DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD
EXP. N.º 00535-2009-PA/TC
LIMA
RODOLFO LUIS
OROYA GALLO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 5 días del mes de febrero de 2009, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Rodolfo Luis Oroya Gallo contra la resolución de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 143, su fecha 8 de agosto de 2008, que confirmando la apelada, rechaza de forma liminar y declara improcedente la demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 17 de septiembre de 2007, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Universidad San Ignacio de Loyola, solicitando que se inapliquen las Resoluciones Nº 001-018/07-CD, del 10 de julio de 2007 (fojas 13), N.º 002-018/07-CD, del 6 de agosto de 2007 (fojas 15), y Nº 005-18/2007-TH, del 23 de agosto de 2007 (fojas 17), a través de las cuales se determina y se confirma su separación de dicha casa de estudios.
El demandante sostiene que ha sido separado de la Universidad por haber sido encontrado en el campus universitario con un cigarrillo de marihuana. Cabe destacar que en el proceso disciplinario seguido contra él, acepta la posesión del mismo. En este sentido, sustenta su pretensión en que el Reglamento General de Estudios (fojas 19 a 30) no ha señalado qué infracción debe considerarse como leve o grave, que no se ha considerado su rendimiento académico, el difícil momento personal que atravesaba en aquél entonces y que no se ha tomando en cuenta que se encontraba en el último ciclo de estudios (fojas 37 a 39). Por ende, solicita que se lo reincorpore en su calidad de estudiante a la carrera de Administración (fojas 34 a 44).
El Segundo Juzgado Mixto de La Molina y Cieneguilla, con fecha 18 de septiembre de 2007, declaró improcedente la demanda de manera liminar en virtud de lo establecido en el inciso 1) del artículo 5º del Código Procesal Constitucional, por no haberse transgredido norma constitucional alguna (fojas 45).
La Universidad San Ignacio de Loyola se apersona al proceso manifestando que no se ha violado derecho alguno, pues la decisión adoptada no es arbitraria, sino que está suficientemente motivada, y porque además el actor tiene expedito su derecho de seguir estudiando en cualquier otra universidad del país. Asimismo, sostiene que el demandante ha ejercido sus derechos de defensa de pluralidad de instancia al haber presentado ante los distintos estamentos de la universidad los recursos de reconsideración y apelación (fojas 130 a 131).
La Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima confirmó la apelada (fojas 143) sobre la base de lo dispuesto en el inciso 2) artículo 5º del Código Procesal Constitucional, sosteniendo que para dilucidar la presente controversia resulta necesaria una etapa probatoria de la que carece el proceso de amparo.
FUNDAMENTOS
1. La presente demanda de amparo ha sido rechazada de manera liminar en la etapa judicial. Sin embargo, en la medida que la Universidad San Ignacio de Loyola se ha apersonado al proceso presentando un escrito de contestación de la demanda y que en autos existen suficientes elementos de juicio para dilucidar la cuestión controvertida, el Tribunal Constitucional estima que, en aplicación del principio pro actione previsto en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, procede emitir pronunciamiento respecto del fondo de la controversia.
§1. Petitorio
2. Teniendo en cuenta el objeto de la presente demanda, este Colegiado considera necesario analizar si el proceso administrativo que culminó con la separación del demandante de la Universidad San Ignacio de Loyola fue realizado de acuerdo con los principios reconocidos por la Constitución Política, especialmente en lo relativo a los principios de razonabilidad, interdicción de la arbitrariedad, proporcionalidad y legalidad que deben existir en la aplicación de sanciones, tanto en instituciones públicas como privadas.
3. Para llegar a una decisión sobre la materia, resultará pertinente estudiar la proporcionalidad[1] y razonabilidad de la sanción adoptada por la Comisión Disciplinaria. Estos principios se encuentran reconocidos en los artículos 3º, 43º y 200º de la Constitución[2] y servirá para determinar si la decisión adoptada se encuentra ajustada a Derecho.
4. En este sentido, este Colegiado deberá establecer si la separación del demandante era la única medida que, según el Reglamento General de Estudios de la Universidad San Ignacio de Loyola, respondía a la gravedad del hecho investigado en el proceso disciplinario, tomando como base no sólo lo establecido en las normas internas de la Universidad, sino las circunstancias bajo las cuales se cometió la falta, su desempeño académico y antecedentes personales.
§2. Autonomía universitaria, Reglamento General de Estudios y facultad sancionatoria
5. De acuerdo con lo establecido en el artículo 18º de la Constitución Política, el Estado peruano reconoce que “cada universidad es autónoma en su régimen normativo, de gobierno, académico, administrativo y económico. Las universidades se rigen por sus propios estatutos en el marco de la Constitución y de las leyes”.
6. Para el Tribunal Constitucional la autonomía institucional de las universidades “(…) es el grado de autogobierno necesario para que sean eficaces las decisiones adoptadas por las instituciones de enseñanza superior con respecto a su labor académica, normas, gestión y actividades conexas. (…) El marco de autonomía universitaria, consagrado constitucionalmente y desarrollado por el legislador, es la consecuencia de la toma de las disposiciones institucionales de manera razonable, justa y equitativa, a través de procedimientos transparentes y participativos”[3].
7. La presente demanda o de Estudios ia de las Universidad San Ignacio r que: nos lleva a analizar la facultad de la Universidad para establecer un régimen disciplinario en su Reglamento General de Estudios y los parámetros que se deben tener en cuenta al momento de aplicar estas disposiciones. Sobre esta base, el Tribunal Constitucional sostiene que la autonomía universitaria y las medidas administrativas que se desprendan de su ejercicio serán protegidas siempre que éstas no desnaturalicen ni desconozcan la Constitución Política o los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Perú[4].
8. La decisión de separar al alumno Rodolfo Luis Oroya Gallo por parte de la Comisión Disciplinaria y confirmada por el Tribunal de Honor tiene como sustento lo establecido en los artículos 60º, 62º, 65º y 66º del Reglamento General de Estudios de la Universidad San Ignacio de Loyola (fojas 28 a 30), aprobado en sesión del 25 de febrero de 2003 y modificado en enero de 2005. Las normas aplicables en materia de disciplina se encuentran en el Título III del Reglamento y determinan lo siguiente (se resaltan las partes relevantes):
Art. 60º.- Se consideran faltas:
a. Promover desorden, participar en manifestaciones grupales no autorizadas o realizar actividades político partidarias en la institución.
b. Introducir, portar o ingerir en la institución bebidas alcohólicas, drogas y/o sustancias tóxicas.
c. Introducir armas de cualquier tipo.
d. Ingresar a las instalaciones luego de haber ingerido drogas, alcohol u otra sustancia tóxica.
(…)
La presente enumeración no es limitativa respecto de las conductas que pueden calificarse como faltas.
Art. 62º.- El alumno que incurra en falta recibe una sanción de acuerdo a su gravedad. Las sanciones son las siguientes:
a. Amonestación.
b. Suspensión.
c. Separación.
Art. 63º.- La amonestación puede ser privada o pública. La amonestación privada es una amonestación escrita al alumno, que le impone el Director de Carrera en todos los casos contemplados en el artículo 60º. La amonestación pública es una advertencia al alumno, que le impone la Comisión Disciplinaria, en los casos contemplados en el artículo 60º del presente reglamento y se exhibe en un lugar visible de la institución.
Art. 64º.- La suspensión es la separación temporal del alumno impuesta por la Comisión Disciplinaria, de acuerdo a la gravedad de la falta. La resolución se exhibe en un lugar visible de la institución.
Art. 65º.- La separación es el retiro definitivo del alumno de la universidad, impuesta por la Comisión Disciplinaria. La resolución se exhibe en lugar visible de la institución.
Art. 66º.- Conforme a la gravedad de la falta, si el alumno hubiese sido anteriormente amonestado en público, podrá ser suspendido, y si hubiese sido suspendido, podrá ser separado de la institución.
No obstante y dependiendo de la gravedad de la falta, podrá sancionarse directamente con suspensión o separación, aún cuando se trate de la primera infracción cometida por el alumno.
9. Como se puede observar, el Reglamento General de Estudios desarrolla las reglas de conducta que deben seguir los alumnos. Con relación a las situaciones contempladas en el artículo 60º, se describen 17 faltas, listadas entre las letras a) y la q), las cuales conforman un catálogo enunciativo y no taxativo y que, además, carece de una estructura progresiva en torno a la gravedad de las faltas.
10. En el caso objeto de análisis, cabe destacar que el alumno ha podido presentar sus descargos (fojas 9) y el recurso de reconsideración (fojas 4) previsto en el Reglamento General de Estudios (fojas 30), por lo que no se podría sostener que se ha dado una afectación a su derecho de defensa[5].
Además, dado que el demandante ingresó a la Universidad en el primer semestre de 2003 y ha estudiado de forma ininterrumpida hasta el primer semestre de 2007 (fojas 1), se puede asumir que ha tenido acceso al Reglamento General de Estudios, y que era plenamente conciente del hecho que fumar un cigarrillo de marihuana constituye una falta administrativa objeto de una sanción.
§3. La razonabilidad e interdicción de la arbitrariedad en la sanción administrativa
11. Mediante las Resoluciones N.º 001-018/07-CD, N.º 002-018/07-CD y N.º 005-18/2007-TH, la Universidad San Ignacio de Loyola aplicó al alumno Rodolfo Luis Oroya Gallo la máxima sanción posible prevista en el Reglamento General de Estudios, consistente en separarlo de forma definitiva, sobre la base de lo dispuesto en los artículos 60º, inciso a) y 66º del referido Reglamento.
El objetivo de la medida adoptada por la Universidad fue sancionar el consumo de drogas u otras sustancias tóxicas dentro del campus académico, estableciendo que esta medida no será tolerada bajo ninguna circunstancia. Si bien el demandante reconoció haber fumado el cigarrillo de marihuana, la Comisión Disciplinaria optó por aplicar rigurosamente el Reglamento para de estar forma evitar que otros alumnos incurran en la misma infracción.
Cabe destacar que al momento de los hechos, el demandante se encontraba cursando el último ciclo de estudios y le faltaba 11 semanas para terminar la carrera de Administración. Además, se acredita que entró a la Universidad bajo la modalidad de tercio superior, que había participado en actividades extracurriculares, su rendimiento académico era de media superior y no presentaba antecedentes de faltas administrativas.
12. En este sentido, el demandante sostiene que si bien el Reglamento de la Universidad San Ignacio de Loyola establece las conductas que se consideran como faltas, no hay una precisión con respecto a cuáles deben ser graves o leves, por lo que la valoración de la Comisión Disciplinaria y del Tribunal de Honor es arbitraria al carecer de un parámetro objetivo de evaluación y aplicación (fojas 35).
13. Al respecto, este Colegiado considera que el establecimiento de disposiciones sancionatorias, tanto por entidades públicas como privadas, no puede circunscribirse a una mera aplicación mecánica de las normas, sino que se debe efectuar una apreciación razonable de los hechos en cada caso concreto, tomando en cuenta los antecedentes personales y las circunstancias que llevaron a cometer la falta. El resultado de esta valoración llevará a adoptar una decisión razonable y proporcional.
14. En este sentido, se debe tener en cuenta el principio de proporcionalidad, el cual está estructurado por tres subprincipios: (i) el de idoneidad o de adecuación; (ii) el de necesidad; y (iii) el de proporcionalidad en sentido estricto[6]. Esto supone que el Tribunal deberá evaluar todas las posibilidades fácticas (idoneidad y necesidad), a efectos de determinar si, efectivamente, en el plano de los hechos, no existía otra posibilidad menos lesiva para los derechos en juego que la decisión adopta[7].
15. A su vez, el principio de razonabilidad conduce a una valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del principio de proporcionalidad.
16. La razonabilidad es un criterio íntimamente vinculado a la justicia y está en la esencia misma del Estado constitucional de derecho. Se expresa como un mecanismo de control o interdicción de la arbitrariedad en el uso de las facultades discrecionales, exigiendo que las decisiones que se tomen en ese contexto respondan a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias. Como lo ha sostenido este Colegiado, esto “implica encontrar justificación lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos”[8].
17. Aunque no explícitamente, al reconocer en los artículos 3º y 43º de la Constitución, el Estado social y democrático de Derecho, se ha incorporado el principio de interdicción o prohibición de todo poder ejercido en forma arbitraria e injusta. Este principio tiene un doble significado: (i) en un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; (ii) en un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva, lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo[9].
18. En este sentido, el análisis de la razonabilidad de una medida implica determinar si se ha hado[10]:
a. La elección adecuada de las normas aplicables al caso y su correcta interpretación, tomando en cuenta no sólo una ley particular, sino el ordenamiento jurídico en su conjunto.
b. La comprensión objetiva y razonable de los hechos que rodean al caso, que implica no sólo una contemplación en “abstracto” de los hechos, sino su observación en directa relación con sus protagonistas, pues sólo así un “hecho” resultará menos o más tolerable, confrontándolo con los “antecedentes del servidor”, como ordena la ley en este caso.
c. Una vez establecida la necesidad de la medida de sanción, porque así lo ordena la ley correctamente interpretada en relación a los hechos del caso que han sido conocidos y valorados en su integridad, entonces el tercer elemento a tener en cuenta es que la medida adoptada sea la mas idónea y de menor afectación posible a los derechos de los implicados en el caso.
19. En el caso concreto, la Comisión Disciplinaria tenía la posibilidad de aplicar la sanción de amonestación, de suspensión o de separación de acuerdo con el artículo 66º del Reglamento. Sin embargo, al considerar que el consumo de drogas es una falta grave, la suspensión o amonestación no sería la medida adecuada puesto que mandaría un mensaje de flexibilidad o tolerancia frente a un problema social que es el consumo de drogas. De ahí que disponiendo de una serie de sanciones, se dispuso la separación definitiva del alumno.
20. Cabe destacar que el examen toxicológico tomado por el demandante el 18 de julio de 2007 y presentado ante la Comisión Disciplinaria tuvo resultado negativo (fojas 10), por lo que al momento de los hechos se puede concluir que el consumo de dicha droga fue circunstancial y que este no presentaba síntomas de adicción o uso continuo de la misma.
21. Si bien el consumo de drogas es una situación que no es promovida por el Estado, cabe destacar que la Comisión Disciplinaria decidió no considerar la situación particular del demandante y tampoco tomó en cuenta el examen toxicológico. Por otro lado, no consideró que el alumno se encontraba en el último semestre de la carrera y que una de las funciones de la universidad, sino la más decisiva, es la de formar a las personas.
22. Para tomar esta decisión, la Comisión Disciplinaria y el Tribunal de Honor sostuvieron que es deber de la Universidad hacer prevalecer el principio de respeto y de disciplina en general (fojas 3), de ejercer la disciplina con rigurosidad (fojas 4) y de propiciar y garantizar el bienestar y el ambiente saludable de toda la comunidad universitaria (fojas 7).
23. Al analizar todos los elementos de juicio del caso, resulta cuestionable para este Tribunal que en el proceso disciplinario que culminó con la separación definitiva del demandante, la Comisión Disciplinaria y el Tribunal de Honor hayan omitido la valoración de toda prueba o elemento contextual que atenúe la responsabilidad asumida por él, cuando ésta representa la única garantía de justicia y proporcionalidad entre la falta cometida y la sanción a imponerse.
24. Por este motivo, este Tribunal Constitucional considera que la relación entre los hechos y la sanción impuesta por la Universidad San Ignacio de Loyola, en el presente caso, resulta desproporcionada y sin una base objetiva que la sustente, violando el principio de razonabilidad con el que se debe actuar en uso de sus facultades discrecionales.
En consecuencia, la decisión de la Comisión Disciplinaria y del Tribunal de Honor es violatoria al principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad, y causan, en el presente caso, la violación de otro derecho constitucionalmente reconocido, como es el de educación, reconocido en el artículo 13º de la Constitución.
25. Esta violación se constituye puesto que la separación definitiva del alumno por el consumo de un cigarrillo de marihuana cometido en un contexto particular y único de su vida, faltando apenas once semanas para terminar la carrera, lo coloca en una situación de indefensión y desigualdad frente a sus pares.
26. Por más que él pueda intentar seguir la carrera en otra universidad, la decisión no solo el acceso a la educación sino también su libre desarrollo de la personalidad, en el sentido que la Resolución de la Universidad genera un antecedente que lo acompañará durante su vida universitaria y desarrollo profesional. Además, en el texto de la resolución expresamente se señala la separación por el consumo de droga, siendo indiferente si se está frente a una persona con una adicción o si se trata de un caso aislado.
27. Por esta razón es que el Tribunal Constitucional considera que la demanda de autos es fundada en la medida que la decisión de la Universidad es desproporcionada, no porque el consumo de marihuana en el campus universitario no amerite una sanción grave, sino porque la estructura del régimen disciplinario es ambigua e indeterminada, afectando los principios de proporcionalidad y razonabilidad reconocidos en los artículos 3º, 43º y 200º de la Constitución.
28. La presente decisión no puede ser asumida como que el Tribunal es permisivo o tolerante ante el consumo de drogas, sea dentro o fuera del campus universitario. El Tribunal Constitucional ha incidido enfáticamente en el problema social que causa el consumo y el tráfico ilícito de drogas[11]. En esta línea, la adopción y ejecución de la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas 2007-2011, la cual contiene un Programa de Prevención al Consumo de Drogas y Rehabilitación del Drogodependiente, debe ser una responsabilidad de toda la sociedad.
§4. La legalidad y taxatividad de las normas sancionatorias en el Reglamento General de Estudios
29. Este Tribunal Constitucional sostiene que la adecuada administración de justicia reside en el juicio y criterio de las personas encargadas de impartir esta función. Esto no podría ser de otra manera puesto que es en el análisis de la norma, junto con la valoración de los hechos y las circunstancias que condujeron a la comisión de la falta o delito, lo que determina la aplicación de una decisión justa, proporcional y equitativa.
30. Como este Tribunal ya ha establecido, el principio de legalidad está reconocido en el inciso d), numeral 24, del artículo 2º de la Constitución Política, y exige que una sanción, sea esta de índole penal o administrativa, cumpla con tres requisitos: (i) la existencia de una ley; (ii) que la ley sea anterior al hecho sancionado; y (iii) que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado[12].
31. Como lo ha establecido el Tribunal Constitucional español, el principio de legalidad contiene una garantía material, la cual “aparece derivada del mandato de taxatividad o de lex certa y se concreta en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, que hace recaer sobre el legislador el deber de configurarlas en las leyes sancionadoras con la mayor precisión posible para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, así, las consecuencias de sus acciones”[13].
32. Del principio de legalidad se desprende el principio de taxatividad o de tipicidad. Sin embargo, no se puede equiparar ambos principios como sinónimos pues el principio de legalidad “se satisface cuando se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa definición de la conducta que la ley considera como falta”[14].
33. En este sentido, el principio de taxatividad o de tipicidad representa “una de las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad respecto de los límites que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean éstas penales o administrativas, estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano de formación básica, comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal”[15].
34. En el caso concreto, el Reglamento General de Estudios de la Universidad San Ignacio de Loyola cumple con los tres elementos que integran el principio de legalidad. Sin embargo, la relación entre las faltas tipificadas y las sanciones previstas en los artículos 60º, 62º, 63º, 64º, 65º y 66º tienen un grado de ambigüedad e indeterminación que podría condicionar un juicio de valor que no sería discrecional, sino arbitrario; ello lo hace contrario al principio de tipicidad o taxatividad de las normas sancionatorias.
35. La estructura del Reglamento de la Universidad se despliega de la siguiente manera: en un artículo se encuentran las faltas (60º) y en los demás artículos (62º a 66º) se encuentran las sanciones. Con respecto al criterio para imponer las sanciones, el artículo 66º establece que éstas deben ser progresivas (amonestación, suspensión y separación), pero dependiendo de la gravedad de la falta, la Comisión Disciplinaria podrá aplicar directamente imponer la suspensión o la separación del alumno (fojas 30).
36. El actual sistema que prevé el Reglamento General de Estudios le concede a las Comisiones Disciplinarias una discrecionalidad que podría hacerles incurrir en valoraciones arbitrarias. Si bien este Tribunal Constitucional está de acuerdo con lo grave que es el consumo de drogas, el criterio empleado por la Universidad para este tipo de situaciones genera una inseguridad jurídica debido a que la persona que comete una falta no tiene la certeza de la sanción que podrá recibir.
37. Independientemente de lo reprochable que pueda ser la realización de este tipo de conductas dentro de un establecimiento universitario, los principios de legalidad y de tipicidad exigen que las sanciones sean proporcionales al hecho punible y que estén claramente identificadas y singularizadas en el Reglamento General de Estudios.
El consumo de drogas u otras sustancias tóxicas dentro de las universidades deben ser sancionadas con la gravedad que cada institución considere apropiada en la medida que ésta no desconozca los principios de legalidad y taxatividad inherente a toda sanción, sea está de índole administrativa o penal.
38. Para este Tribunal Constitucional, en un estado de derecho, la taxatividad de la norma es un principio aplicable a todas las instituciones, sean estas públicas o privadas. Siendo así, al no existir una definición clara y precisa sobre lo que la Universidad San Ignacio de Loyola considera como falta grave y advirtiéndose que la sanción no está claramente establecida para cada conducta, se concluye que el régimen disciplinario contemplado en el Reglamento no guarda relación con el principio de taxatividad.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda interpuesta contra la Universidad San Ignacio de Loyola por haberse vulnerado los principios de razonabilidad y proporcionalidad reconocidos en el artículo 200º de la Constitución, el derecho a la educación consagrado en el artículo 13º de la Constitución y el principio de taxatividad, establecido en el literal d), inciso 24, del artículo 2º de la Constitución.
2. Declarar NULAS las Resoluciones N.º 001-018/07-CD, del 10 de julio de 2007, N.º 002-018/07-CD, del 6 de agosto de 2007, y N.º 005-18/2007-TH, del 23 de agosto de 2007, emitidas por la Comisión Disciplinaria y el Tribunal de Honor de la Universidad San Ignacio de Loyola.
3. Ordenar, dentro del plazo de tres días hábiles contados a partir de la notificación de la presente sentencia, la reincorporación del alumno Rodolfo Luís Oroya Gallo a la Facultad de Ciencias Empresariales de la Universidad San Ignacio de Loyola, a fin de que culmine con el último ciclo de estudios de la carrera de Administración.
4. Ordenar a la Universidad San Ignacio de Loyola que adecue su Reglamento General de Estudios a fin de que pueda identificarse de una manera clara, cierta y taxativa, las faltas que ameritan una amonestación, las faltas que ameritan la sanción de suspensión y las faltas que ameritan la sanción de separación.
5. Ordenar a la Universidad San Ignacio de Loyola que publique la presente sentencia en un lugar visible de la institución.
6. Ordenar a la Universidad San Ignacio de Loyola que incluya lo actuado en el legajo personal del alumno Rodolfo Luis Oroya Gallo.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MESÍA RAMÍREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ
El texto de la sentencia se encuentra publicado en http://www.tc.gob.pe/
LIMA
RODOLFO LUIS
OROYA GALLO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 5 días del mes de febrero de 2009, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Rodolfo Luis Oroya Gallo contra la resolución de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 143, su fecha 8 de agosto de 2008, que confirmando la apelada, rechaza de forma liminar y declara improcedente la demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 17 de septiembre de 2007, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Universidad San Ignacio de Loyola, solicitando que se inapliquen las Resoluciones Nº 001-018/07-CD, del 10 de julio de 2007 (fojas 13), N.º 002-018/07-CD, del 6 de agosto de 2007 (fojas 15), y Nº 005-18/2007-TH, del 23 de agosto de 2007 (fojas 17), a través de las cuales se determina y se confirma su separación de dicha casa de estudios.
El demandante sostiene que ha sido separado de la Universidad por haber sido encontrado en el campus universitario con un cigarrillo de marihuana. Cabe destacar que en el proceso disciplinario seguido contra él, acepta la posesión del mismo. En este sentido, sustenta su pretensión en que el Reglamento General de Estudios (fojas 19 a 30) no ha señalado qué infracción debe considerarse como leve o grave, que no se ha considerado su rendimiento académico, el difícil momento personal que atravesaba en aquél entonces y que no se ha tomando en cuenta que se encontraba en el último ciclo de estudios (fojas 37 a 39). Por ende, solicita que se lo reincorpore en su calidad de estudiante a la carrera de Administración (fojas 34 a 44).
El Segundo Juzgado Mixto de La Molina y Cieneguilla, con fecha 18 de septiembre de 2007, declaró improcedente la demanda de manera liminar en virtud de lo establecido en el inciso 1) del artículo 5º del Código Procesal Constitucional, por no haberse transgredido norma constitucional alguna (fojas 45).
La Universidad San Ignacio de Loyola se apersona al proceso manifestando que no se ha violado derecho alguno, pues la decisión adoptada no es arbitraria, sino que está suficientemente motivada, y porque además el actor tiene expedito su derecho de seguir estudiando en cualquier otra universidad del país. Asimismo, sostiene que el demandante ha ejercido sus derechos de defensa de pluralidad de instancia al haber presentado ante los distintos estamentos de la universidad los recursos de reconsideración y apelación (fojas 130 a 131).
La Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima confirmó la apelada (fojas 143) sobre la base de lo dispuesto en el inciso 2) artículo 5º del Código Procesal Constitucional, sosteniendo que para dilucidar la presente controversia resulta necesaria una etapa probatoria de la que carece el proceso de amparo.
FUNDAMENTOS
1. La presente demanda de amparo ha sido rechazada de manera liminar en la etapa judicial. Sin embargo, en la medida que la Universidad San Ignacio de Loyola se ha apersonado al proceso presentando un escrito de contestación de la demanda y que en autos existen suficientes elementos de juicio para dilucidar la cuestión controvertida, el Tribunal Constitucional estima que, en aplicación del principio pro actione previsto en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, procede emitir pronunciamiento respecto del fondo de la controversia.
§1. Petitorio
2. Teniendo en cuenta el objeto de la presente demanda, este Colegiado considera necesario analizar si el proceso administrativo que culminó con la separación del demandante de la Universidad San Ignacio de Loyola fue realizado de acuerdo con los principios reconocidos por la Constitución Política, especialmente en lo relativo a los principios de razonabilidad, interdicción de la arbitrariedad, proporcionalidad y legalidad que deben existir en la aplicación de sanciones, tanto en instituciones públicas como privadas.
3. Para llegar a una decisión sobre la materia, resultará pertinente estudiar la proporcionalidad[1] y razonabilidad de la sanción adoptada por la Comisión Disciplinaria. Estos principios se encuentran reconocidos en los artículos 3º, 43º y 200º de la Constitución[2] y servirá para determinar si la decisión adoptada se encuentra ajustada a Derecho.
4. En este sentido, este Colegiado deberá establecer si la separación del demandante era la única medida que, según el Reglamento General de Estudios de la Universidad San Ignacio de Loyola, respondía a la gravedad del hecho investigado en el proceso disciplinario, tomando como base no sólo lo establecido en las normas internas de la Universidad, sino las circunstancias bajo las cuales se cometió la falta, su desempeño académico y antecedentes personales.
§2. Autonomía universitaria, Reglamento General de Estudios y facultad sancionatoria
5. De acuerdo con lo establecido en el artículo 18º de la Constitución Política, el Estado peruano reconoce que “cada universidad es autónoma en su régimen normativo, de gobierno, académico, administrativo y económico. Las universidades se rigen por sus propios estatutos en el marco de la Constitución y de las leyes”.
6. Para el Tribunal Constitucional la autonomía institucional de las universidades “(…) es el grado de autogobierno necesario para que sean eficaces las decisiones adoptadas por las instituciones de enseñanza superior con respecto a su labor académica, normas, gestión y actividades conexas. (…) El marco de autonomía universitaria, consagrado constitucionalmente y desarrollado por el legislador, es la consecuencia de la toma de las disposiciones institucionales de manera razonable, justa y equitativa, a través de procedimientos transparentes y participativos”[3].
7. La presente demanda o de Estudios ia de las Universidad San Ignacio r que: nos lleva a analizar la facultad de la Universidad para establecer un régimen disciplinario en su Reglamento General de Estudios y los parámetros que se deben tener en cuenta al momento de aplicar estas disposiciones. Sobre esta base, el Tribunal Constitucional sostiene que la autonomía universitaria y las medidas administrativas que se desprendan de su ejercicio serán protegidas siempre que éstas no desnaturalicen ni desconozcan la Constitución Política o los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Perú[4].
8. La decisión de separar al alumno Rodolfo Luis Oroya Gallo por parte de la Comisión Disciplinaria y confirmada por el Tribunal de Honor tiene como sustento lo establecido en los artículos 60º, 62º, 65º y 66º del Reglamento General de Estudios de la Universidad San Ignacio de Loyola (fojas 28 a 30), aprobado en sesión del 25 de febrero de 2003 y modificado en enero de 2005. Las normas aplicables en materia de disciplina se encuentran en el Título III del Reglamento y determinan lo siguiente (se resaltan las partes relevantes):
Art. 60º.- Se consideran faltas:
a. Promover desorden, participar en manifestaciones grupales no autorizadas o realizar actividades político partidarias en la institución.
b. Introducir, portar o ingerir en la institución bebidas alcohólicas, drogas y/o sustancias tóxicas.
c. Introducir armas de cualquier tipo.
d. Ingresar a las instalaciones luego de haber ingerido drogas, alcohol u otra sustancia tóxica.
(…)
La presente enumeración no es limitativa respecto de las conductas que pueden calificarse como faltas.
Art. 62º.- El alumno que incurra en falta recibe una sanción de acuerdo a su gravedad. Las sanciones son las siguientes:
a. Amonestación.
b. Suspensión.
c. Separación.
Art. 63º.- La amonestación puede ser privada o pública. La amonestación privada es una amonestación escrita al alumno, que le impone el Director de Carrera en todos los casos contemplados en el artículo 60º. La amonestación pública es una advertencia al alumno, que le impone la Comisión Disciplinaria, en los casos contemplados en el artículo 60º del presente reglamento y se exhibe en un lugar visible de la institución.
Art. 64º.- La suspensión es la separación temporal del alumno impuesta por la Comisión Disciplinaria, de acuerdo a la gravedad de la falta. La resolución se exhibe en un lugar visible de la institución.
Art. 65º.- La separación es el retiro definitivo del alumno de la universidad, impuesta por la Comisión Disciplinaria. La resolución se exhibe en lugar visible de la institución.
Art. 66º.- Conforme a la gravedad de la falta, si el alumno hubiese sido anteriormente amonestado en público, podrá ser suspendido, y si hubiese sido suspendido, podrá ser separado de la institución.
No obstante y dependiendo de la gravedad de la falta, podrá sancionarse directamente con suspensión o separación, aún cuando se trate de la primera infracción cometida por el alumno.
9. Como se puede observar, el Reglamento General de Estudios desarrolla las reglas de conducta que deben seguir los alumnos. Con relación a las situaciones contempladas en el artículo 60º, se describen 17 faltas, listadas entre las letras a) y la q), las cuales conforman un catálogo enunciativo y no taxativo y que, además, carece de una estructura progresiva en torno a la gravedad de las faltas.
10. En el caso objeto de análisis, cabe destacar que el alumno ha podido presentar sus descargos (fojas 9) y el recurso de reconsideración (fojas 4) previsto en el Reglamento General de Estudios (fojas 30), por lo que no se podría sostener que se ha dado una afectación a su derecho de defensa[5].
Además, dado que el demandante ingresó a la Universidad en el primer semestre de 2003 y ha estudiado de forma ininterrumpida hasta el primer semestre de 2007 (fojas 1), se puede asumir que ha tenido acceso al Reglamento General de Estudios, y que era plenamente conciente del hecho que fumar un cigarrillo de marihuana constituye una falta administrativa objeto de una sanción.
§3. La razonabilidad e interdicción de la arbitrariedad en la sanción administrativa
11. Mediante las Resoluciones N.º 001-018/07-CD, N.º 002-018/07-CD y N.º 005-18/2007-TH, la Universidad San Ignacio de Loyola aplicó al alumno Rodolfo Luis Oroya Gallo la máxima sanción posible prevista en el Reglamento General de Estudios, consistente en separarlo de forma definitiva, sobre la base de lo dispuesto en los artículos 60º, inciso a) y 66º del referido Reglamento.
El objetivo de la medida adoptada por la Universidad fue sancionar el consumo de drogas u otras sustancias tóxicas dentro del campus académico, estableciendo que esta medida no será tolerada bajo ninguna circunstancia. Si bien el demandante reconoció haber fumado el cigarrillo de marihuana, la Comisión Disciplinaria optó por aplicar rigurosamente el Reglamento para de estar forma evitar que otros alumnos incurran en la misma infracción.
Cabe destacar que al momento de los hechos, el demandante se encontraba cursando el último ciclo de estudios y le faltaba 11 semanas para terminar la carrera de Administración. Además, se acredita que entró a la Universidad bajo la modalidad de tercio superior, que había participado en actividades extracurriculares, su rendimiento académico era de media superior y no presentaba antecedentes de faltas administrativas.
12. En este sentido, el demandante sostiene que si bien el Reglamento de la Universidad San Ignacio de Loyola establece las conductas que se consideran como faltas, no hay una precisión con respecto a cuáles deben ser graves o leves, por lo que la valoración de la Comisión Disciplinaria y del Tribunal de Honor es arbitraria al carecer de un parámetro objetivo de evaluación y aplicación (fojas 35).
13. Al respecto, este Colegiado considera que el establecimiento de disposiciones sancionatorias, tanto por entidades públicas como privadas, no puede circunscribirse a una mera aplicación mecánica de las normas, sino que se debe efectuar una apreciación razonable de los hechos en cada caso concreto, tomando en cuenta los antecedentes personales y las circunstancias que llevaron a cometer la falta. El resultado de esta valoración llevará a adoptar una decisión razonable y proporcional.
14. En este sentido, se debe tener en cuenta el principio de proporcionalidad, el cual está estructurado por tres subprincipios: (i) el de idoneidad o de adecuación; (ii) el de necesidad; y (iii) el de proporcionalidad en sentido estricto[6]. Esto supone que el Tribunal deberá evaluar todas las posibilidades fácticas (idoneidad y necesidad), a efectos de determinar si, efectivamente, en el plano de los hechos, no existía otra posibilidad menos lesiva para los derechos en juego que la decisión adopta[7].
15. A su vez, el principio de razonabilidad conduce a una valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del principio de proporcionalidad.
16. La razonabilidad es un criterio íntimamente vinculado a la justicia y está en la esencia misma del Estado constitucional de derecho. Se expresa como un mecanismo de control o interdicción de la arbitrariedad en el uso de las facultades discrecionales, exigiendo que las decisiones que se tomen en ese contexto respondan a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias. Como lo ha sostenido este Colegiado, esto “implica encontrar justificación lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos”[8].
17. Aunque no explícitamente, al reconocer en los artículos 3º y 43º de la Constitución, el Estado social y democrático de Derecho, se ha incorporado el principio de interdicción o prohibición de todo poder ejercido en forma arbitraria e injusta. Este principio tiene un doble significado: (i) en un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; (ii) en un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva, lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo[9].
18. En este sentido, el análisis de la razonabilidad de una medida implica determinar si se ha hado[10]:
a. La elección adecuada de las normas aplicables al caso y su correcta interpretación, tomando en cuenta no sólo una ley particular, sino el ordenamiento jurídico en su conjunto.
b. La comprensión objetiva y razonable de los hechos que rodean al caso, que implica no sólo una contemplación en “abstracto” de los hechos, sino su observación en directa relación con sus protagonistas, pues sólo así un “hecho” resultará menos o más tolerable, confrontándolo con los “antecedentes del servidor”, como ordena la ley en este caso.
c. Una vez establecida la necesidad de la medida de sanción, porque así lo ordena la ley correctamente interpretada en relación a los hechos del caso que han sido conocidos y valorados en su integridad, entonces el tercer elemento a tener en cuenta es que la medida adoptada sea la mas idónea y de menor afectación posible a los derechos de los implicados en el caso.
19. En el caso concreto, la Comisión Disciplinaria tenía la posibilidad de aplicar la sanción de amonestación, de suspensión o de separación de acuerdo con el artículo 66º del Reglamento. Sin embargo, al considerar que el consumo de drogas es una falta grave, la suspensión o amonestación no sería la medida adecuada puesto que mandaría un mensaje de flexibilidad o tolerancia frente a un problema social que es el consumo de drogas. De ahí que disponiendo de una serie de sanciones, se dispuso la separación definitiva del alumno.
20. Cabe destacar que el examen toxicológico tomado por el demandante el 18 de julio de 2007 y presentado ante la Comisión Disciplinaria tuvo resultado negativo (fojas 10), por lo que al momento de los hechos se puede concluir que el consumo de dicha droga fue circunstancial y que este no presentaba síntomas de adicción o uso continuo de la misma.
21. Si bien el consumo de drogas es una situación que no es promovida por el Estado, cabe destacar que la Comisión Disciplinaria decidió no considerar la situación particular del demandante y tampoco tomó en cuenta el examen toxicológico. Por otro lado, no consideró que el alumno se encontraba en el último semestre de la carrera y que una de las funciones de la universidad, sino la más decisiva, es la de formar a las personas.
22. Para tomar esta decisión, la Comisión Disciplinaria y el Tribunal de Honor sostuvieron que es deber de la Universidad hacer prevalecer el principio de respeto y de disciplina en general (fojas 3), de ejercer la disciplina con rigurosidad (fojas 4) y de propiciar y garantizar el bienestar y el ambiente saludable de toda la comunidad universitaria (fojas 7).
23. Al analizar todos los elementos de juicio del caso, resulta cuestionable para este Tribunal que en el proceso disciplinario que culminó con la separación definitiva del demandante, la Comisión Disciplinaria y el Tribunal de Honor hayan omitido la valoración de toda prueba o elemento contextual que atenúe la responsabilidad asumida por él, cuando ésta representa la única garantía de justicia y proporcionalidad entre la falta cometida y la sanción a imponerse.
24. Por este motivo, este Tribunal Constitucional considera que la relación entre los hechos y la sanción impuesta por la Universidad San Ignacio de Loyola, en el presente caso, resulta desproporcionada y sin una base objetiva que la sustente, violando el principio de razonabilidad con el que se debe actuar en uso de sus facultades discrecionales.
En consecuencia, la decisión de la Comisión Disciplinaria y del Tribunal de Honor es violatoria al principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad, y causan, en el presente caso, la violación de otro derecho constitucionalmente reconocido, como es el de educación, reconocido en el artículo 13º de la Constitución.
25. Esta violación se constituye puesto que la separación definitiva del alumno por el consumo de un cigarrillo de marihuana cometido en un contexto particular y único de su vida, faltando apenas once semanas para terminar la carrera, lo coloca en una situación de indefensión y desigualdad frente a sus pares.
26. Por más que él pueda intentar seguir la carrera en otra universidad, la decisión no solo el acceso a la educación sino también su libre desarrollo de la personalidad, en el sentido que la Resolución de la Universidad genera un antecedente que lo acompañará durante su vida universitaria y desarrollo profesional. Además, en el texto de la resolución expresamente se señala la separación por el consumo de droga, siendo indiferente si se está frente a una persona con una adicción o si se trata de un caso aislado.
27. Por esta razón es que el Tribunal Constitucional considera que la demanda de autos es fundada en la medida que la decisión de la Universidad es desproporcionada, no porque el consumo de marihuana en el campus universitario no amerite una sanción grave, sino porque la estructura del régimen disciplinario es ambigua e indeterminada, afectando los principios de proporcionalidad y razonabilidad reconocidos en los artículos 3º, 43º y 200º de la Constitución.
28. La presente decisión no puede ser asumida como que el Tribunal es permisivo o tolerante ante el consumo de drogas, sea dentro o fuera del campus universitario. El Tribunal Constitucional ha incidido enfáticamente en el problema social que causa el consumo y el tráfico ilícito de drogas[11]. En esta línea, la adopción y ejecución de la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas 2007-2011, la cual contiene un Programa de Prevención al Consumo de Drogas y Rehabilitación del Drogodependiente, debe ser una responsabilidad de toda la sociedad.
§4. La legalidad y taxatividad de las normas sancionatorias en el Reglamento General de Estudios
29. Este Tribunal Constitucional sostiene que la adecuada administración de justicia reside en el juicio y criterio de las personas encargadas de impartir esta función. Esto no podría ser de otra manera puesto que es en el análisis de la norma, junto con la valoración de los hechos y las circunstancias que condujeron a la comisión de la falta o delito, lo que determina la aplicación de una decisión justa, proporcional y equitativa.
30. Como este Tribunal ya ha establecido, el principio de legalidad está reconocido en el inciso d), numeral 24, del artículo 2º de la Constitución Política, y exige que una sanción, sea esta de índole penal o administrativa, cumpla con tres requisitos: (i) la existencia de una ley; (ii) que la ley sea anterior al hecho sancionado; y (iii) que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado[12].
31. Como lo ha establecido el Tribunal Constitucional español, el principio de legalidad contiene una garantía material, la cual “aparece derivada del mandato de taxatividad o de lex certa y se concreta en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, que hace recaer sobre el legislador el deber de configurarlas en las leyes sancionadoras con la mayor precisión posible para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, así, las consecuencias de sus acciones”[13].
32. Del principio de legalidad se desprende el principio de taxatividad o de tipicidad. Sin embargo, no se puede equiparar ambos principios como sinónimos pues el principio de legalidad “se satisface cuando se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa definición de la conducta que la ley considera como falta”[14].
33. En este sentido, el principio de taxatividad o de tipicidad representa “una de las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad respecto de los límites que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean éstas penales o administrativas, estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano de formación básica, comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal”[15].
34. En el caso concreto, el Reglamento General de Estudios de la Universidad San Ignacio de Loyola cumple con los tres elementos que integran el principio de legalidad. Sin embargo, la relación entre las faltas tipificadas y las sanciones previstas en los artículos 60º, 62º, 63º, 64º, 65º y 66º tienen un grado de ambigüedad e indeterminación que podría condicionar un juicio de valor que no sería discrecional, sino arbitrario; ello lo hace contrario al principio de tipicidad o taxatividad de las normas sancionatorias.
35. La estructura del Reglamento de la Universidad se despliega de la siguiente manera: en un artículo se encuentran las faltas (60º) y en los demás artículos (62º a 66º) se encuentran las sanciones. Con respecto al criterio para imponer las sanciones, el artículo 66º establece que éstas deben ser progresivas (amonestación, suspensión y separación), pero dependiendo de la gravedad de la falta, la Comisión Disciplinaria podrá aplicar directamente imponer la suspensión o la separación del alumno (fojas 30).
36. El actual sistema que prevé el Reglamento General de Estudios le concede a las Comisiones Disciplinarias una discrecionalidad que podría hacerles incurrir en valoraciones arbitrarias. Si bien este Tribunal Constitucional está de acuerdo con lo grave que es el consumo de drogas, el criterio empleado por la Universidad para este tipo de situaciones genera una inseguridad jurídica debido a que la persona que comete una falta no tiene la certeza de la sanción que podrá recibir.
37. Independientemente de lo reprochable que pueda ser la realización de este tipo de conductas dentro de un establecimiento universitario, los principios de legalidad y de tipicidad exigen que las sanciones sean proporcionales al hecho punible y que estén claramente identificadas y singularizadas en el Reglamento General de Estudios.
El consumo de drogas u otras sustancias tóxicas dentro de las universidades deben ser sancionadas con la gravedad que cada institución considere apropiada en la medida que ésta no desconozca los principios de legalidad y taxatividad inherente a toda sanción, sea está de índole administrativa o penal.
38. Para este Tribunal Constitucional, en un estado de derecho, la taxatividad de la norma es un principio aplicable a todas las instituciones, sean estas públicas o privadas. Siendo así, al no existir una definición clara y precisa sobre lo que la Universidad San Ignacio de Loyola considera como falta grave y advirtiéndose que la sanción no está claramente establecida para cada conducta, se concluye que el régimen disciplinario contemplado en el Reglamento no guarda relación con el principio de taxatividad.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda interpuesta contra la Universidad San Ignacio de Loyola por haberse vulnerado los principios de razonabilidad y proporcionalidad reconocidos en el artículo 200º de la Constitución, el derecho a la educación consagrado en el artículo 13º de la Constitución y el principio de taxatividad, establecido en el literal d), inciso 24, del artículo 2º de la Constitución.
2. Declarar NULAS las Resoluciones N.º 001-018/07-CD, del 10 de julio de 2007, N.º 002-018/07-CD, del 6 de agosto de 2007, y N.º 005-18/2007-TH, del 23 de agosto de 2007, emitidas por la Comisión Disciplinaria y el Tribunal de Honor de la Universidad San Ignacio de Loyola.
3. Ordenar, dentro del plazo de tres días hábiles contados a partir de la notificación de la presente sentencia, la reincorporación del alumno Rodolfo Luís Oroya Gallo a la Facultad de Ciencias Empresariales de la Universidad San Ignacio de Loyola, a fin de que culmine con el último ciclo de estudios de la carrera de Administración.
4. Ordenar a la Universidad San Ignacio de Loyola que adecue su Reglamento General de Estudios a fin de que pueda identificarse de una manera clara, cierta y taxativa, las faltas que ameritan una amonestación, las faltas que ameritan la sanción de suspensión y las faltas que ameritan la sanción de separación.
5. Ordenar a la Universidad San Ignacio de Loyola que publique la presente sentencia en un lugar visible de la institución.
6. Ordenar a la Universidad San Ignacio de Loyola que incluya lo actuado en el legajo personal del alumno Rodolfo Luis Oroya Gallo.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MESÍA RAMÍREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ
El texto de la sentencia se encuentra publicado en http://www.tc.gob.pe/
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